長(zhǎng)期以來(lái)，由于建筑業(yè)的特殊性，分包(包括違法)和借包(俗稱(chēng)“銜接”)已成為建設(shè)工程施工過(guò)程中的一種普遍現(xiàn)象，但現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)此有所禁止。他們之間有許多相似之處和不同之處。上海建筑工程律師為您解答一下有關(guān)的情況。

　　為嚴(yán)肅查處違法違規(guī)行為，2014年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布了《建設(shè)工程分包(試點(diǎn))等違法行為的查處管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《舊行政辦法》) ，為正確認(rèn)定各種違法行為提供了依據(jù)。經(jīng)過(guò)四年的試行，2019年1月3日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布了《建設(shè)工程承包經(jīng)營(yíng)違法行為查處辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《新管理辦法》) ，取代了試行辦法，成為建設(shè)工程施工過(guò)程中確定分包和銜接的新依據(jù)。筆者擬就新舊管理方法對(duì)分包合同條款進(jìn)行比較，并對(duì)最新認(rèn)定的聯(lián)系進(jìn)行分析。

　　下面，筆者先將新舊管理辦法中分包和掛靠的內(nèi)容進(jìn)行列表和制表，了解兩者之間的變化。

　　從上表可以看出，新舊管理方法對(duì)分包和附件的識(shí)別或重大變化，包括情況的分類(lèi)和措辭的變化，特別是從表中我們發(fā)現(xiàn)了一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，新的管理方法對(duì)分包情況的識(shí)別幾乎相當(dāng)于舊的管理方法對(duì)分包和附件的識(shí)別收藏。

　　那么，究竟我們這些發(fā)展變化的意義在哪里？筆者試分析方法如下：

　　新管理工作辦法將舊管理沒(méi)有辦法中對(duì)掛靠的認(rèn)定這種情形歸入轉(zhuǎn)包情形。筆者認(rèn)為，這一變化表明，主管部門(mén)在制定新的管理辦法時(shí)，充分考慮了司法實(shí)踐中轉(zhuǎn)包與掛靠的高度相似性，而案件審理中往往難以區(qū)分這一客觀因素，對(duì)司法審判的認(rèn)定起到了積極的推動(dòng)作用。

　　從表現(xiàn)不同形式看。轉(zhuǎn)包實(shí)質(zhì)上是合同進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，發(fā)包人與承包人就形成文化建設(shè)項(xiàng)目工程建筑施工企業(yè)法律相關(guān)關(guān)系發(fā)展往往是一個(gè)真實(shí)且明知的，而實(shí)際施工人有可能以自己獨(dú)立第三方審計(jì)單位或個(gè)人的形式不斷出現(xiàn)，也有一些可能以內(nèi)部控制責(zé)任信息主體作用方式已經(jīng)出現(xiàn)。

　　而掛靠則屬于借名經(jīng)營(yíng)，被掛靠人雖有合同上的形式蓋章簽字，但其從未真正打算通過(guò)參與環(huán)境工程設(shè)計(jì)施工，合同意思可以表示我們并不能夠真實(shí)，且實(shí)際施工人工作往往只能以合作網(wǎng)絡(luò)協(xié)議、內(nèi)部承包協(xié)議等方式方法出現(xiàn)。

　　因此社會(huì)實(shí)踐中掛靠往往是以轉(zhuǎn)包的形式主義出現(xiàn)，除了新舊知識(shí)管理制度辦法中對(duì)轉(zhuǎn)包認(rèn)定的情形外，舊管理解決辦法中對(duì)掛靠情形的規(guī)定（三）至（七）項(xiàng)同樣也適用于轉(zhuǎn)包?？梢?jiàn)，轉(zhuǎn)包相較于掛靠的表現(xiàn)藝術(shù)形式提供更加的普遍，而掛靠則更為隱蔽，必須得到滿足掛靠特有的（一）、（二）項(xiàng)情形，故掛靠相較于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定亦需要更加需要嚴(yán)格謹(jǐn)慎。

　　因此若繼續(xù)如舊管理研究辦法中那樣的區(qū)分轉(zhuǎn)包與掛靠意義不大，容易將兩者混淆，更可能進(jìn)一步擴(kuò)大法官的只有裁量權(quán)。筆者分析認(rèn)為，新管理實(shí)施辦法的規(guī)定更像是將掛靠當(dāng)作轉(zhuǎn)包的一種具有特殊教育形式。

　　從責(zé)任公司層面看。無(wú)論新舊知識(shí)管理工作辦法，在行政處罰上均認(rèn)為掛靠的違法行為程度要高于轉(zhuǎn)包，并且做出了一些相應(yīng)的規(guī)定。而在經(jīng)濟(jì)合同法律效力上，轉(zhuǎn)包帶來(lái)的僅是轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，而承包項(xiàng)目合同可以有效，但掛靠往往容易導(dǎo)致土地承包合同與掛靠合同均無(wú)效，故對(duì)于掛靠認(rèn)定的證明難度應(yīng)當(dāng)具有更高，否則不利于市場(chǎng)交易的穩(wěn)定。

　　舊管理辦法中的“勞務(wù)分包”被新管理辦法中的“專(zhuān)業(yè)操作”所取代。建設(shè)工程分包單位一直是建設(shè)行業(yè)不可或缺的組成部分，承擔(dān)著分配勞動(dòng)力進(jìn)行建設(shè)的重要任務(wù)。長(zhǎng)期以來(lái)，勞動(dòng)分包單位作為施工單位的同一角色，施工單位需要獲得相關(guān)工作的執(zhí)行資格。但在勞動(dòng)力市場(chǎng)巨大潛力的背后，是大量不合格的勞動(dòng)承包商(勞動(dòng)承包商)。

　　為了承擔(dān)工作，這些勞務(wù)承包商不能選擇依附于每一個(gè)合格的勞務(wù)分包企業(yè)，而這些合格的勞務(wù)分包企業(yè)只收取“管理費(fèi)”，致使實(shí)際施工人員不能有效地管理，甚至不能管理好情況。

　　上海建筑工程律師認(rèn)為，特別是在建筑行業(yè)，事故時(shí)有發(fā)生，真正的用人單位往往沒(méi)有很強(qiáng)的承擔(dān)責(zé)任能力，事實(shí)上，勞務(wù)分包的重要性弱于分包和專(zhuān)業(yè)分包。現(xiàn)階段，做好勞務(wù)分包工作，企業(yè)不需要資質(zhì)證書(shū)，更重要的是需要健全的管理和用工制度，因此開(kāi)放市場(chǎng)準(zhǔn)入是大勢(shì)所趨。