這一法律的頒布實(shí)施，意味著圍繞著民法典編纂工作的許多爭議都已經(jīng)塵埃落定，今后民法典理論研究和司法實(shí)踐的主要任務(wù)就是如何對其進(jìn)行解釋與適用。

　　01、對《民法典》第 494 條“強(qiáng)制締約”的解讀

　　《民法典》第 494 條是關(guān)于強(qiáng)制締約的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?494 條第 1 款規(guī)定：“國家根據(jù)搶險(xiǎn)救災(zāi)、疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。”

　　該款屬于國家指令性計(jì)劃范疇，國家指令性計(jì)劃相當(dāng)于具有法律效力。所謂指令性訂貨任務(wù)指國家確定了買受人，出賣人，標(biāo)的物的種類、品質(zhì)、規(guī)格、型號、數(shù)量甚至價(jià)格等，買受人、出賣人雙方?jīng)]有什么談判的余地，交貨的時(shí)間可能有一些商量的余地，但即使有也是次要的。因此，《民法典》第 494 條這個(gè)制度當(dāng)中的關(guān)鍵詞就是國家訂貨任務(wù)。

　　強(qiáng)制締約是中國特色社會主義的重要體現(xiàn)，在起草《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的時(shí)候，盡管當(dāng)時(shí)依據(jù)國家指令性計(jì)劃簽訂的合同所占的比例已經(jīng)很少，但到底要不要讓國家指令性計(jì)劃合同退出歷史舞臺，當(dāng)時(shí)并沒有形成統(tǒng)一意見，于是國家指令性計(jì)劃合同就保留了下來，以備不時(shí)之需，比如緊急情勢下的搶險(xiǎn)救災(zāi)。強(qiáng)制締約在特殊情況時(shí)會多一些，在和平年代自然就會少一些。在法律上保留這個(gè)制度，是有益無害的。
 

　　02、對《民法典》第 545 條“債權(quán)轉(zhuǎn)讓對外效力”的解讀

　　《民法典》第 545 條第 1 款規(guī)定：“債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”第 2 款規(guī)定：“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人。”

　　《民法典》第 545 條源自《合同法》第 79 條，《合同法》第 79 條沒有《民法典》第 545 條第 2 款。當(dāng)初設(shè)計(jì)時(shí)債權(quán)以可轉(zhuǎn)讓為原則，以不可轉(zhuǎn)讓為例外?！睹穹ǖ洹返?1 款規(guī)定的三項(xiàng)情形實(shí)際上都是例外?！睹穹ǖ洹返?545 條第 1 款是一個(gè)法律政策上的判斷，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人沒有損害。即使債權(quán)轉(zhuǎn)讓存在特別情形，如債務(wù)人因履行債務(wù)而增加了額外費(fèi)用，這些費(fèi)用由受讓人或者轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)也就解決問題了。所以債權(quán)轉(zhuǎn)讓不損害債務(wù)人的利益是一個(gè)正確判斷。但債務(wù)轉(zhuǎn)移容易損害債權(quán)人利益，所以法律規(guī)定債務(wù)轉(zhuǎn)移一定要得到債權(quán)人的同意。
 

　　《民法典》第 545 條第 1 款規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”的第一項(xiàng)情形是“根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”?！睹穹ǖ洹返?535 條第 1 款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19 號）第 12 條指出：“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”就是債權(quán)性質(zhì)決定不能轉(zhuǎn)讓的情形。但哪些債權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，最高人民法院有解釋的，容易掌握，而沒有相關(guān)規(guī)定的就難以確定。
 

　　《民法典》第 545 條第 1 款規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”的第二項(xiàng)情形是“按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓”。但如果當(dāng)事人動不動就約定一個(gè)債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，豈不和“債權(quán)以可轉(zhuǎn)讓為原則”相抵觸了？這是《民法典》第 545 條設(shè)立第 2 款的初衷：限制當(dāng)事人盲目地約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，以保障這個(gè)制度設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)。《民法典》第 545 條第 2 款對市場經(jīng)濟(jì)具有重要意義。比如，張三欠李四錢，王五欠張三錢，通常的還錢辦法是張三從王五那里收賬后再轉(zhuǎn)給李四，但如果張三和李四協(xié)商采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法的話，一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同就夠了，即債務(wù)人王五直接把錢支付給張三的債權(quán)人李四，兩個(gè)環(huán)節(jié)變?yōu)橐粋€(gè)環(huán)節(jié)，這就大大減少了時(shí)間成本，進(jìn)而加速了市場的流轉(zhuǎn)與流通。但如果當(dāng)事人動輒約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，就勢必會對市場的運(yùn)行造成阻礙，此時(shí)《民法典》第 545 條第 2 款的作用就能得到體現(xiàn)。

　　《民法典》第 545 條第 2 款的立法目的從其條文表述亦可推出。第 2 款第一句是“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人”。什么叫第三人？第三人這個(gè)概念是當(dāng)今法律界最混亂的概念之一，將合同雙方當(dāng)事人之外的所有人都稱作第三人是完全錯(cuò)誤的。合同雙方當(dāng)事人之外的且與其中一方有某種法律關(guān)系的特定人才是第三人。《合同法》里的第三人往往與連鎖交易有關(guān)系，如張三賣給李四，李四賣給王五，那后一個(gè)合同的買受人王五對前一個(gè)合同雙方當(dāng)事人來說就是第三人。什么叫善意？這是民法上一個(gè)特殊概念，民法上所說的善意指不知情， 和老百姓所說的善意（慈悲之心）是不一樣的。什么叫不得對抗善意第三人？善意就是不知情， 第三人不知情，不得對抗；知情就叫惡意，第三人知情，可以對抗。例如，李四是債務(wù)人，張三是債權(quán)人，雙方約定了非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但出于某種情況，張三把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了王五；如果王五知道張三、李四之間的約定，則張三、王五之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，如果王五不知道張三、李四之間的約定，王五就是善意第三人，那么張三、李四之間的約定就不能否定王五所受讓的債權(quán)。所以，是否可以對抗第三人的問題實(shí)質(zhì)上是后面一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同有效與否的問題：可以對抗， 那后一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同就無效；不可以對抗，那后一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同效力不受影響。
 

　　但善意與否是主觀性的狀態(tài)，在訴訟當(dāng)中，第三人將面臨舉證困難的問題，因?yàn)榘凑丈鐣罱?jīng)驗(yàn)，自己不知道什么是難以舉證的，而知道什么反而更容易舉證。正因?yàn)槿绱?，法律上有一個(gè)判斷善意的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則叫善意推定：凡是在訴訟、仲裁中，當(dāng)事人一方主張自己是善意， 法庭、仲裁庭不要求他舉證，推定他為善意；如果另一方當(dāng)事人對此持異議的話，法庭、仲裁庭就要求異議方就自己的異議舉證。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓上，《民法典》第 545 條第 2 款區(qū)別了金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)。對于金錢債權(quán)， 合同雙方的約定不能逾越合同相對性而約束合同當(dāng)事人之外的第三人，即依法成立的合同僅在當(dāng)事人之間有效。同樣是債權(quán)，為什么金錢債權(quán)要嚴(yán)格遵守合同相對性？這緣于金錢、貨幣的本質(zhì)，涉及政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的貨幣流通、價(jià)值等理論。貨幣最重要的功能是流通，它不具有特定的性質(zhì)。所以對于金錢債權(quán)，法律要盡量使當(dāng)事人不去限制它，以發(fā)揮貨幣的流通功能，即使當(dāng)事人約定了不得轉(zhuǎn)讓，法律也要使該約定在當(dāng)事人之外無效。
 

　　03、對《民法典》第 416 條“超級優(yōu)先權(quán)”的評析

　　《民法典》第 416 條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價(jià)款，標(biāo)的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。”《民法典》第 416 條是一個(gè)新創(chuàng)的制度，要準(zhǔn)確地把握就需從立法政策角度去考慮。要理解這個(gè)條文，首先需理解什么叫抵押，抵押和質(zhì)押區(qū)別何在。

　　質(zhì)押是人類歷史上最悠久的擔(dān)保制度，例如中國在沒有實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)時(shí)就已經(jīng)存在當(dāng)鋪。質(zhì)押須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，而抵押不必移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，所以在人類歷史上抵押權(quán)制度出現(xiàn)較晚。無論是抵押還是質(zhì)押，關(guān)鍵的問題是怎樣實(shí)現(xiàn)對標(biāo)的物的控制。如果抵押物是不動產(chǎn)， 且被移轉(zhuǎn)占有，那么抵押人就沒有辦法利用抵押物。舉例而言，假如抵押人借貸的目的是要發(fā)展生產(chǎn)，那么結(jié)果卻是抵押人在拿到貸款以后反而喪失了生產(chǎn)的對象——不動產(chǎn)土地，以致無法實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)的目的。這一突出難題催生了登記制度，登記制度解決了抵押人因抵押物被移轉(zhuǎn)占有而產(chǎn)生的窘境，但必須是能夠登記的物權(quán)才能適用抵押權(quán)制度。
 

　　自 2021 年 1 月 1 日廢止的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）所規(guī)定的抵押權(quán)均針對不動產(chǎn)，因?yàn)椴粍赢a(chǎn)有登記制度；動產(chǎn)也要有登記制度才能被抵押?！睹穹ǖ洹返?395 條規(guī)定了抵押財(cái)產(chǎn)的范圍：第一，建筑物和其他土地附著物；第二，建設(shè)用地使用權(quán)；第三，海域使用權(quán)；第四，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；第五，正在建造的建筑物、船舶、航空器；第六，交通運(yùn)輸工具；第七，法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。這些被列舉的財(cái)產(chǎn)都需要有登記制度才能被抵押。
 

　　《民法典》第 416 條提到“動產(chǎn)抵押”，《民法典》第 395 條所列抵押財(cái)產(chǎn)范圍當(dāng)中哪一項(xiàng)屬于該處的“動產(chǎn)”范疇呢？是第四項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”嗎？不是。因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?395 條第四項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)有《民法典》第 396 條的規(guī)定與之相匹配。《民法典》第 396 條規(guī)定：“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財(cái)產(chǎn)確定時(shí)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”這類抵押常被稱作浮動抵押，這是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樗^浮動就是不確定。原材料變成半成品，半成品變成成品，成品要賣出去，這些財(cái)產(chǎn)在流變，從這個(gè)意義上說它們才是浮動的。其實(shí)，《民法典》第 396 條規(guī)定的是特別動產(chǎn)結(jié)合抵押，也就是說，《民法典》第 395 條第四項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)“生產(chǎn)設(shè)備”“原材料”“半成品”“產(chǎn)品”雖然都是動產(chǎn)，但要結(jié)合在一起抵押。做法是，列一個(gè)抵押財(cái)產(chǎn)清單，并在清單上標(biāo)明抵押財(cái)產(chǎn)的位置，如它們屬于哪個(gè)廠，堆放在哪里。這個(gè)清單不像別的抵押那樣要具體地列出特定物，而只需列出抵押財(cái)產(chǎn)的類型、種類，這就叫特別動產(chǎn)結(jié)合抵押，其抵押財(cái)產(chǎn)是合在一起的。
 

　　《民法典》第 395 條最后一個(gè)條款規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。”“一并抵押”是什么呢？它跟日本法律上說的企業(yè)財(cái)團(tuán)抵押相當(dāng)。所謂企業(yè)財(cái)團(tuán)抵押就是指把企業(yè)所有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)結(jié)合起來列一個(gè)清單一并抵押。企業(yè)財(cái)團(tuán)抵押和浮動抵押的差別何在？平常說的浮動抵押，英美法系稱 floating charge，著重于標(biāo)的物的浮動、不確定。浮動抵押的內(nèi)容不僅包括企業(yè)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)，還包括抵押人的債權(quán)、債務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等。浮動抵押不是隨便設(shè)定的，它是為了擔(dān)保企業(yè)發(fā)行公司債券這一特定目的而設(shè)定的。
 

　　《民法典》第 396 條把第 395 條第四項(xiàng)抵押財(cái)產(chǎn)規(guī)定為特別動產(chǎn)抵押，那么第 395 條所列舉的其他抵押財(cái)產(chǎn)哪些是動產(chǎn)呢？那就是第六項(xiàng)，即交通運(yùn)輸工具。交通運(yùn)輸工具適用抵押，因?yàn)樗械怯浿贫取４坝纱鄣怯洠娇掌鳎ㄈ缑窈斤w機(jī)）由民航局登記，機(jī)動車由交通管理部門登記。交通管理部門登記機(jī)動車俗稱“上路發(fā)牌照”，這個(gè)登記同樣可以起到物權(quán)上的登記效力。交通運(yùn)輸工具這一類動產(chǎn)在《民法典》“物權(quán)編”叫作特別動產(chǎn)。特別動產(chǎn)實(shí)行登記對抗主義，為什么特別動產(chǎn)要實(shí)行登記對抗主義呢？因?yàn)樘貏e動產(chǎn)在流動當(dāng)中。假使一艘船航行到某一個(gè)港口，急需一筆資金，需要設(shè)定抵押，卻又沒法實(shí)現(xiàn)登記（因?yàn)榈怯浀卦诖郏?，那么只要抵押合同生效抵押就生效了，而這艘船要回到船籍港辦理了抵押登記才能取得對抗效力。航空器也是這樣，因?yàn)楹娇掌鞯教庯w，所以它不能嚴(yán)格地像不動產(chǎn)那樣實(shí)行登記生效主義。不動產(chǎn)實(shí)行登記生效主義，因?yàn)椴粍赢a(chǎn)是不動的，正所謂“跑得了和尚跑不了廟”；特殊動產(chǎn)是處于運(yùn)動狀態(tài)的，所以不得已實(shí)行登記對抗主義。需要注意的是，在交通運(yùn)輸工具當(dāng)中，船舶的抵押在海商法中有特別規(guī)定，航空器的抵押在航空法上有特別規(guī)定，《民法典》規(guī)定的對象其實(shí)就是機(jī)動車?！睹穹ǖ洹返?403 條說的就是“動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的登記對抗主義”，該條明確規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”
 

　　什么叫追及力？什么叫抵押權(quán)的追及力？《民法典》第 406 條第 1 款最后一句說：“抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。”這就是具體體現(xiàn)。抵押權(quán)設(shè)立以后，抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給張三，張三轉(zhuǎn)給李四，李四轉(zhuǎn)給王五，不管轉(zhuǎn)到哪里，其抵押權(quán)不受影響，一直黏附在抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)上， 雖然王五變成了抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，但抵押權(quán)人可以找到所有權(quán)人王五，并申請法院拍賣，這就是追及力。因此，從抵押權(quán)來說，第一個(gè)登記生效的抵押權(quán)一經(jīng)生效抵押權(quán)就發(fā)生，就有追及力?？傊芳傲κ侵淞Φ捏w現(xiàn)，凡是登記生效的抵押權(quán)都有追及力。回過頭來再看《民法典》第 416 條。該條中的動產(chǎn)其實(shí)特指機(jī)動車，機(jī)動車抵押所擔(dān)保的主債權(quán)是購買機(jī)動車這一動產(chǎn)的價(jià)款。這個(gè)動產(chǎn)抵押制度是新設(shè)的，《物權(quán)法》中沒有。在市場交易當(dāng)中，除了家用的代步機(jī)動車以外，機(jī)動車還包括基建所用的大吊車、水泥攪拌車、油罐車等。一般的小轎車價(jià)格便宜，但像大吊車、水泥攪拌車這樣的大型機(jī)動車，一個(gè)建筑公司如果要買好多輛，則要花巨額的資金。針對這種因標(biāo)的物價(jià)款巨大而難以一次支付的交易，《民法典》在第634 條規(guī)定了分期付款。依據(jù)這條規(guī)定，采用分期付款的買賣，如果遲延付款的數(shù)額超過了全部價(jià)款的五分之一，且在出賣人催告后買受人在合理期限內(nèi)仍然不支付，出賣人就可以行使“提前到期”“解除權(quán)”兩種權(quán)利。提前到期指的是，原來約定的分期付款，在買受人拖欠支付的價(jià)款超過全部價(jià)款的五分之一時(shí)，就變成了現(xiàn)付，即凡是拖欠的價(jià)款買受人需一次性付給出賣人；解除權(quán)則指的是，在出賣人行使提前到期權(quán)利后，如果買受人無法付清拖欠的價(jià)款，出賣人就可以解除合同，解除合同的后果就是出賣人有權(quán)收回所出賣的機(jī)動車?？梢?，《民法典》第 634 條保護(hù)的是出賣人。

　　《民法典》第 404 條又規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。”據(jù)此而解讀出的“動產(chǎn)抵押沒有追及力”這一結(jié)論是值得商榷的。第 404 條講的是，正常生產(chǎn)經(jīng)營當(dāng)中就銷售出去的產(chǎn)品，買受人花錢購買了，這些產(chǎn)品就脫離了抵押權(quán)的范圍，就不能追及。實(shí)際上，第 404 條的適用范圍就是第 396 條，即前面講的特別動產(chǎn)結(jié)合抵押：企業(yè)把自己流水線上的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品做一個(gè)清單，設(shè)定一個(gè)抵押， 做一個(gè)抵押登記；設(shè)定抵押權(quán)以后，企業(yè)正常生產(chǎn)，原材料變成半成品，半成品變成成品，成品銷售出去，新的原材料又進(jìn)來了，抵押物處于浮動當(dāng)中。但特別動產(chǎn)結(jié)合抵押有一個(gè)“確定”，這個(gè)“確定”規(guī)定在《民法典》第 411 條。第 411 條確定什么呢？第 411 條規(guī)定：“依據(jù)本法第三百九十六條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財(cái)產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時(shí)確定：（一）債務(wù)履行期限屆滿，債權(quán)未實(shí)現(xiàn)；（二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；（三）當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形；（四）嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形。”特別動產(chǎn)結(jié)合抵押的財(cái)產(chǎn)一經(jīng)確定，其抵押權(quán)就變成了普通的抵押權(quán)，而且馬上就要執(zhí)行。所以說“確定”是為了執(zhí)行抵押權(quán)，而在“確定”之前，產(chǎn)品和原材料都存在流動性。也就是說，在“確定”之前，特別動產(chǎn)在浮動，無法追及，但在“確定”以后特別動產(chǎn)就可追及。特別動產(chǎn)結(jié)合抵押與特別動產(chǎn)自身的性質(zhì)相關(guān)，它是為生產(chǎn)當(dāng)中處于浮動狀態(tài)的標(biāo)的物設(shè)定的抵押，但抵押財(cái)產(chǎn)一經(jīng)“確定”就有追及力。

　　《民法典》第 641 條還規(guī)定了出賣人保留所有權(quán)制度。分期付款買賣在國際上慣常約定出賣人保留所有權(quán)，即在機(jī)動車售出并交付后，機(jī)動車的所有權(quán)仍在出賣人手里，出賣人在解除合同的時(shí)候憑所有權(quán)行使取回權(quán) ，直接到現(xiàn)場把車開走就行了。但這在我國現(xiàn)實(shí)生活中存在難題， 這個(gè)難題來自交通管理部門的機(jī)動車執(zhí)照制度。租一輛車去交通管理部門上牌照是絕對不允許的，需要上牌的車必須是自己買的。汽車所有權(quán)人必須去交通管理部門申辦汽車牌照，沒有牌照就不能開車上路，否則就是違法的，這是汽車上路的行政許可制度，至關(guān)重要。但在買受人分期付款時(shí)，出賣人保留了汽車所有權(quán)，買受人如何上汽車牌照呢？所以《物權(quán)法》生效以來，那些生產(chǎn)大型載重汽車、大型吊車的企業(yè)，仍然采用買受人分期付款的銷售方式，卻難以保留車輛的所有權(quán)，因?yàn)楸M管法律規(guī)定了出賣人保留所有權(quán)制度，但生產(chǎn)企業(yè)一旦保留了車輛的所有權(quán)，買受人就無法申辦車輛牌照，買受人如果無法申辦車輛牌照就會放棄購買車輛?？梢?，買受人分期付款時(shí)出賣人保留所有權(quán)的買賣制度，在一定程度上給現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)生活造成了阻礙。《民法典》第 416 條解決了這一難題。依據(jù)第 416 條的規(guī)定，出賣人在將車輛的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的時(shí)候，可以讓買受人反過來把車輛抵押給出賣人，以擔(dān)保買受人分期付款的價(jià)款?？梢?，第 416 條完全是針對我國社會問題而創(chuàng)設(shè)的制度。這也正是《民法典》創(chuàng)設(shè)第 416 條這樣一個(gè)嶄新制度的原因。所以《民法典》第 416 條具有非常重要的實(shí)踐意義和理論意義。

　　而且，第 416 條規(guī)定標(biāo)的物在交付后 10 日內(nèi)需辦理抵押登記，標(biāo)的物一經(jīng)登記抵押權(quán)就具有對抗力和追及力了，該抵押權(quán)人就可以優(yōu)先于買受人的其他債權(quán)人，也就是說，即使買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，該抵押權(quán)人也可以憑借抵押權(quán)將標(biāo)的物追回。如果買受人在車輛上重復(fù)設(shè)置抵押，怎么辦呢？按照《民法典》第 414 條，同一財(cái)產(chǎn)重復(fù)抵押是以登記的時(shí)間先后順序來劃分權(quán)益保護(hù)的。此外，《民法典》第 416 條規(guī)定辦理抵押登記的時(shí)限為標(biāo)的物交付后 10 日內(nèi)，也是有考慮的。車輛一交付就要求買受人去辦理設(shè)定擔(dān)保購買價(jià)款的特別抵押權(quán)的抵押登記不太現(xiàn)實(shí)，但萬一買受人在買了車輛之后先將其抵押給了別人，別人的抵押權(quán)就在先，這種情況需要限制，并且抵押登記也不是一件容易的事，所以《民法典》第 416 條要求辦理抵押登記的時(shí)限為標(biāo)的物交付后 10日內(nèi)，并且規(guī)定 10 日內(nèi)辦理登記的抵押權(quán)優(yōu)先于別的抵押權(quán)。

　　《民法典》第 416 條不僅解決了我國現(xiàn)實(shí)存在的社會問題，而且內(nèi)中的規(guī)定也保障了這個(gè)制度設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)——出賣人收回價(jià)款。不過，《民法典》第 416 條的“優(yōu)先”并非“超級優(yōu)先權(quán)”，在我國的法律中也沒有什么優(yōu)先權(quán)這樣的制度。

　　04、對《民法典》刪除《合同法》第 51 條的看法

　　《合同法》第 51 條的去留問題是《民法典》“合同編”起草過程中的焦點(diǎn)問題?！逗贤ā返?51 條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”《民法典》沒有吸收《合同法》這條規(guī)定，但《民法典》第 597 條第 1 款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。”第 2 條款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定。”那么《民法典》第 597 條能替代《合同法》第 51 條嗎？不能。
 

　　在因故意或者過失出賣他人之物這一問題上，大陸法系和英美法系從立法利益角度考慮產(chǎn)生了三種方案：第一種方案是合同無效，無效是原則，若權(quán)利人追認(rèn)，合同就變成有效；第二種方案是合同有效，但是以不損害權(quán)利人的權(quán)利為前提；第三種方案是美國的方案，即“無處分權(quán)的人出賣他人之物”的合同可以宣告無效，首先是權(quán)利人可以宣告合同無效，其次是買受人可以宣告合同無效?！逗贤ā凡扇〉氖堑谝环N方案。但是意想不到的是，《合同法》頒布以來這種方案一直存有爭議，其實(shí)這個(gè)爭議肇始于“德國法區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，認(rèn)為合同有效，處分行為無效”?？墒牵幏中袨闊o效那還不是合同無效嗎？《合同法》的這一方案和德國的方案沒有區(qū)別，《合同法》的特點(diǎn)是把對權(quán)利人的保護(hù)與合同效力結(jié)合在一起了，即權(quán)利人不追認(rèn)，法庭就認(rèn)定合同無效了。如果買受人主張有效，出賣人主張無效，法庭就要讓買受人把權(quán)利人追認(rèn)的文件拿來，甚至可以把權(quán)利人傳到庭上，把對真正權(quán)利人的保護(hù)和合同效力合在一起審理。這樣的制度無疑是最好的制度。因?yàn)樽约旱呢?cái)產(chǎn)被他人處分，權(quán)利人不是馬上就能知道的。即便在美國，權(quán)利人同樣可以宣告這樣的合同無效。
 

　　在司法實(shí)踐中，“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)”這樣的案件相當(dāng)多，法院依據(jù)《合同法》裁判的公正性并沒有受到質(zhì)疑，而且最高人民法院還直接用這個(gè)規(guī)則去解決名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)所引發(fā)的問題。從立法技術(shù)、立法學(xué)上說，如果法律上一個(gè)制度存有爭論，但在實(shí)踐當(dāng)中并未造成弊端，而且現(xiàn)實(shí)中也沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)查研究與分析證明這個(gè)制度應(yīng)該刪掉，那修法或立法就應(yīng)該保留該制度。
 

　　05、對《民法典》第 680 條“禁止高利放貸”的評論

　　禁止高利放貸是絕大多數(shù)國家都有的，而且歷史悠久，羅馬法就有禁止高利放貸的規(guī)定。《民法典》第 680 條第 1 款規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。”《民法典》第 670 條又規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。”這樣的制度設(shè)計(jì)是出于維護(hù)社會公平正義和弘揚(yáng)誠信美德的考慮。簡單地說，法律允許人們在市場經(jīng)濟(jì)下靠金錢去賺錢，但靠金錢去賺錢應(yīng)有一定的限度，應(yīng)該符合公平原則、誠信原則、公序良俗原則。這就是文明發(fā)展的體現(xiàn)。因此，“禁止高利放貸”的規(guī)定，民法一直保留了下來。但是這個(gè)規(guī)則必須具體化，比如到底利息多少是高利呢？
 

　　各國關(guān)于禁止高利放貸的規(guī)定都是原則規(guī)定，具體的操作則在一些管制性的、行政性的法規(guī)當(dāng)中，其中對違法合同的認(rèn)定也是隨時(shí)代的發(fā)展而變動?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中有一種協(xié)議條款叫作對賭回購， 它實(shí)質(zhì)上是借款關(guān)系，目的就是規(guī)避金融管制。一開始的時(shí)候法院認(rèn)定對賭回購協(xié)議條款無效， 因?yàn)樗且?guī)避金融管制的，實(shí)際上是放貸；現(xiàn)在法院改變了態(tài)度，盡管也認(rèn)定對賭回購協(xié)議條款無效，但認(rèn)定借款合同是有效的，因?yàn)楝F(xiàn)在銀行的資金多了，國家的資金多了，情況發(fā)生了變化。

　　社會在發(fā)展，借貸上限利率也會隨之調(diào)整。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18 號）第 26 條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率 24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率 36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率 36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。”《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》（法釋〔2020〕6 號）將此條修正為：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的除外。前款所稱‘一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率’，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自 2019 年 8 月 20 日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率。”上限利率調(diào)整也是一個(gè)政策， 它反映了一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，所以禁止高利放貸這個(gè)原則在法律上不能被否定，但法律應(yīng)對借貸上限利率予以合理地規(guī)定。
 

　　06、對《民法典》“保理合同”的解讀

　　保理，全稱是保付代理。與保理制度相關(guān)的公約有《國際保理公約》《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》等?！堵?lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》最初草案的名稱叫作《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓與融資公約》，后來“融資”二字被刪去了。什么叫應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓呢？它是用來解決國際間貨物買賣和銷售合同問題的。國際貿(mào)易貨款結(jié)算一般采取信用證的方式。比如，船長親筆簽發(fā)了裝船的單據(jù)，出賣人、供貨商就在合同后附上這些單據(jù)，買受人馬上就會簽信用證。在一段時(shí)間內(nèi)，信用證被認(rèn)為是最可靠的支付手段，但是后來人們發(fā)現(xiàn)信用證也不是那么可靠。如果貨物在裝船以后又被卸了，怎么辦？貨船到了百慕大三角消失了，怎么辦？貨船為侵吞貨物編造事故欺詐合同相對人，怎么辦？

　　于是，為了實(shí)現(xiàn)支付，聯(lián)合國制定了《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》。內(nèi)中的操作方式是，出口商按照銷售合同銷售一批貨物，這批貨物一旦發(fā)貨，貨款債權(quán)就轉(zhuǎn)讓給了當(dāng)?shù)氐你y行， 當(dāng)?shù)氐你y行則直接將貨款支付給出口商。“融資”二字為什么被刪掉了呢？因?yàn)榻?jīng)由出口商所在地的銀行，貨款債權(quán)實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)讓，出口商直接收到貨款，整個(gè)過程不發(fā)生融資行為。出口商所在地的銀行在得到貨款債權(quán)以后，怎么去收款呢？它會把貨款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口商所在地的進(jìn)口商開戶銀行，進(jìn)口商所在地的進(jìn)口商開戶銀行將直接從進(jìn)口商存款賬戶中扣收。如果進(jìn)口商存在不能支付的情況，進(jìn)口商所在地的進(jìn)口商開戶銀行就把貨款債權(quán)再轉(zhuǎn)讓給出口商所在地銀行，出口商所在地銀行繼而將貨款債權(quán)退給出口商，這就是《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》中的追索權(quán)。如果進(jìn)口商進(jìn)行了支付并且所支付金額超過貨款數(shù)額，那么超過的數(shù)額也歸銀行，整個(gè)過程不實(shí)行“多退少補(bǔ)”制度。

　　出口商和當(dāng)?shù)氐你y行沒必要每轉(zhuǎn)讓一次貨款債權(quán)就成立一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，而是可以建立一個(gè)長期的合同關(guān)系。長期的合同就不僅僅包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓了，還可以包括對出口商賬戶的管理，在這個(gè)基礎(chǔ)上，雙方還可以就融資問題形成合意，這就是保理?！秶H保理公約》第一條規(guī)定保付代理人應(yīng)履行至少兩項(xiàng)下述職能：“a．為供應(yīng)商融通資金，包括貸款和預(yù)付款；b．保持與應(yīng)收賬款有關(guān)的賬目（總賬）；c．托收應(yīng)收賬款；d．防止債務(wù)人拖欠付款。” 其中第三項(xiàng)職能里的“托收”就是委托收款，所說的情形是，假設(shè)供貨商的貨沒有出口，而是被發(fā)到國內(nèi)別的地方，那么保付代理人（保付代理人一定是銀行）就委托收款，可見委托收款和應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓在操作方式上是不同的。其中的第四項(xiàng)職能則涉及壞賬擔(dān)保。什么叫壞賬擔(dān)保？為債務(wù)人所欠付的貨款提供擔(dān)保叫做壞賬擔(dān)保。壞賬擔(dān)保是銀行保理當(dāng)中的一個(gè)特殊內(nèi)容，銀行不必受債務(wù)人委托就會主動為債務(wù)人提供擔(dān)保，即貨款如果收不回來就由銀行支付。

　　《國際保理公約》第一條規(guī)定：“本公約適用于本章所規(guī)定的保付代理合同及應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓。為本公約的目的，‘保付代理合同’系指在一方當(dāng)事人（供應(yīng)商）與另一方當(dāng)事人（保付代理人）之間所訂立的合同……供應(yīng)商可以或?qū)⒁虮８洞砣宿D(zhuǎn)讓供應(yīng)商與其客戶（債務(wù)人）訂立的貨物銷售合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款。” 通俗地說，保理合同就是供貨商和銀行之間的一個(gè)合同，這個(gè)合同的基礎(chǔ)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但這里的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不是一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是將要發(fā)生的應(yīng)收款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。賬戶管理、委托收款都是委托合同，融資是借款合同，壞賬擔(dān)保是一種特殊的擔(dān)保合同，因此保理合同是一種復(fù)合性的合同?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的其他合同都是單一的合同，即便是融資性租賃，那也是租賃，它只不過和設(shè)備買賣稍有聯(lián)系，其合同仍是單一的合同，并不是兩個(gè)合同。

　　需要注意的是，《民法典》第 761 條規(guī)定用“催收”一詞是不妥的，“催收”應(yīng)是“托收”，兩者是截然不同的。比如，根據(jù)《民法典》第 763 條的規(guī)定，如果債權(quán)人和債務(wù)人搞了一個(gè)假的應(yīng)收款債權(quán)，并把假的應(yīng)收款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了保理人，那么雖然假合同是虛偽表示，但應(yīng)收款債權(quán)不能因?yàn)檫@個(gè)假合同而被否定。

　　盡管保理合同是一種復(fù)合性的合同，但處理相關(guān)糾紛的方法并不復(fù)雜，即：在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上發(fā)生糾紛的，按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則去處理；在合同的成立生效方面發(fā)生糾紛的，按照合同的成立生效規(guī)則去處理；涉及融資的，按照借款合同的規(guī)則去處理；涉及賬戶管理、委托收款等問題的， 按照委托合同去處理。
 

　　07、對《民法典》“精神損害賠償”新出規(guī)定的解讀

　　關(guān)于精神損害賠償，《民法典》第 996 條和第 1183 條第 2 款均為新出的規(guī)定。前者規(guī)定的是因違約而產(chǎn)生的精神損害賠償，后者規(guī)定的是因侵害財(cái)產(chǎn)（具有人身意義的特定物）而產(chǎn)生的精神損害賠償。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是不一樣的，所以《民法典》第 186 條規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合這一制度。這也是多數(shù)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，盡管少數(shù)國家不認(rèn)可這個(gè)競合概念。在違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的競合當(dāng)中，精神損害賠償是最重要的一個(gè)問題。

　　“侵權(quán)責(zé)任承認(rèn)精神損害賠償，違約責(zé)任不承認(rèn)精神損害賠償”這一說法并不準(zhǔn)確。違約責(zé)任原則上不承認(rèn)精神損害賠償，但也有例外，這個(gè)例外就是違約責(zé)任涉及某些具有人身意義的物品。例如，骨灰盒丟失了，這里的骨灰盒就是有人身意義的。又如，婚禮視頻、照片被損毀了，因?yàn)榛椴豢赡茉俳Y(jié)一次，所以這里的視頻、照片就是有人身意義的。人身意義的判斷涉及社會生活的一般觀念。比如，小貓、小狗對豢養(yǎng)人來說可能如他們的孩子一般，但從社會生活經(jīng)驗(yàn)來看，它們都是動物，和雞、鴨、鵝一樣，是一般的有機(jī)物，不是人，不具有人身意義。人身意義和人格的意義盡管有所不同，但其實(shí)差別不大，因?yàn)槿松硪饬x包括了人格利益，人身權(quán)包括了人格權(quán)。

　　因違約而造成的精神損害賠償，雖然《合同法》沒有規(guī)定，但是在法院裁判實(shí)踐當(dāng)中是作為例外存在的。
 

　　　08、對《民法典》第 1186 條“公平責(zé)任”的評析

　　關(guān)于公平責(zé)任，《民法典》第 1186 條將《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第 24 條中的“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，這一重大變化，值得關(guān)注。關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定最早出現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），后來《侵權(quán)責(zé)任法》作了修正：前者第 132 條用詞是“分擔(dān)民事責(zé)任”，后者第 24 條將其改為“分擔(dān)損失”。當(dāng)時(shí)考慮的是，面對案件中的具體損失時(shí)，怎么提出一個(gè)更具體的處理方案。在民法特別是大陸法系的民法上，侵權(quán)法規(guī)定的基本都是過錯(cuò)責(zé)任。盡管德國有無過錯(cuò)責(zé)任，但其無過錯(cuò)責(zé)任適用面很窄，都規(guī)定在民事特別法中。所以在民法現(xiàn)代化的過程中，過錯(cuò)責(zé)任原則逐漸發(fā)展為在以過錯(cuò)責(zé)任原則為主的基礎(chǔ)上規(guī)定過錯(cuò)推定、無過錯(cuò)、公平責(zé)任。

　　梁慧星 1981 年在闡論侵權(quán)行為法時(shí)提及過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定、無過錯(cuò)責(zé)任。例如，一個(gè)5 歲的孩子造成他人損害（比如把他人價(jià)值不菲的花瓶損壞了），依據(jù)當(dāng)時(shí)的侵權(quán)行為法，免責(zé)。免責(zé)是有悖常理的，因?yàn)檫@個(gè) 5 歲的孩子家里或自己可能很有錢。出于公平的考慮，用孩子父母的財(cái)產(chǎn)或者孩子自己的財(cái)產(chǎn)適當(dāng)?shù)赜枰再r付是合理的。但過錯(cuò)責(zé)任不適用于 5 歲孩子這樣的無民事行為能力人，無過錯(cuò)責(zé)任原則又沒有規(guī)定在民法，而是規(guī)定在特別法，怎么辦？此時(shí)公平責(zé)任就能起到作用，即法官出于公平的考慮對案件進(jìn)行判決。公平責(zé)任的重大意義在于能夠大致實(shí)現(xiàn)公平。

　　現(xiàn)在《民法典》不僅規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任，還規(guī)定了監(jiān)護(hù)人責(zé)任，這實(shí)際已經(jīng)解決了上述例子中的難題，那公平責(zé)任還需要嗎？前文已述，關(guān)于公平責(zé)任，《民法通則》表述為“分擔(dān)民事責(zé)任”，《侵權(quán)責(zé)任法》修改為“分擔(dān)損失”。而不管是“分擔(dān)民事責(zé)任”還是“分擔(dān)損失”，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》都說“根據(jù)實(shí)際情況”。可見，兩者關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定實(shí)際上都是具有彈性的授權(quán)性規(guī)則，即授予法庭一定的自由裁判權(quán)讓其根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行裁判，但適用前提是雙方對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)。那么兩者關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定是無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)定嗎？不是。無過錯(cuò)責(zé)任可以按照無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定予以裁量，而公平責(zé)任的適用范圍一定是過錯(cuò)責(zé)任。更精確地說，公平責(zé)任的適用前提一定是過錯(cuò)侵權(quán)但雙方均沒有過錯(cuò)的情形。比如，一住戶外出旅行，家里的下水管道無故破裂，旅行回來的時(shí)候該住戶發(fā)現(xiàn)家里滿屋都是臟水，以致地板和部分生活物品受到損壞，該住戶就把樓上的住戶告上法院，而樓上的住戶主張自己并沒有什么過錯(cuò)。此時(shí)法院就面臨一個(gè)問題：如何判決才能夠讓雙方信服并能夠彌補(bǔ)原告方的損失？根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條，判決結(jié)果一般是被告適當(dāng)?shù)亟o原告一些金錢補(bǔ)償。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條中的“實(shí)際情況”具體指什么？它實(shí)際上指的就是損失的情況。雖然被告沒有過錯(cuò)，但是其行為與侵害結(jié)果有因果關(guān)系。法官還要根據(jù)損害結(jié)果的嚴(yán)重與否去衡量實(shí)際情況這一因素來分配雙方應(yīng)分擔(dān)的損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第 24 條是一個(gè)授權(quán)條款，如果法律對“實(shí)際情況”有具體規(guī)定的話，這一條款就沒有存在的必要了，法官按照法律規(guī)定去解決即可?！睹穹ǖ洹返?1186 條把《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條中的“根據(jù)實(shí)際情況”改為了“依照法律的規(guī)定”，那么《民法典》第 1186 條就不具有授權(quán)性質(zhì)了，但現(xiàn)在的問題是法律中并沒有與該條款相匹配的規(guī)定，這就使這個(gè)制度失去了它的價(jià)值。

　　09、對《民法典》新出規(guī)定“遺產(chǎn)管理人制度”的解讀

　　《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）沒有遺產(chǎn)管理人這一制度，因此《繼承法》在施行期間就會遇到一個(gè)難題，即：如果民事訴訟中的被告死亡，而且沒有財(cái)產(chǎn)共有人，遺產(chǎn)繼承人又放棄了繼承權(quán)，那么原告的債權(quán)怎么辦？按照應(yīng)訴的原理，訴訟中當(dāng)事人一方死亡， 財(cái)產(chǎn)共有人要參加訴訟以保證訴訟繼續(xù)進(jìn)行；如果死亡的當(dāng)事人沒有財(cái)產(chǎn)共有人，遺產(chǎn)繼承人則要參加訴訟；如果死亡的當(dāng)事人沒有財(cái)產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承人也全部放棄繼承，那么訴訟三要素當(dāng)中人的要素喪失，訴訟就無法成立，按照民事訴訟法此種情形法院應(yīng)該終止訴訟，而從法律的立法精神看，遺產(chǎn)繼承人的繼承權(quán)是可以放棄的，但法定繼承人身份則是法律規(guī)定的，放棄繼承權(quán)不等于放棄法定繼承人身份，被告一方必須參加訴訟。換言之，這個(gè)難題的癥結(jié)在于，《繼承法》第33 條第 2 款所規(guī)定的“繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任”使得處于上述情形中的訴訟因無人擔(dān)當(dāng)被告而不得不被終止。

　　《民法典》“繼承編”設(shè)立的遺產(chǎn)管理人制度就可以解決這一難題，即遺產(chǎn)管理人擔(dān)當(dāng)被告?！睹穹ǖ洹返?1145 條規(guī)定：“繼承開始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人；沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。”第1147 條又規(guī)定：“遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單；（二）向繼承人報(bào)告遺產(chǎn)情況；（三）采取必要措施防止遺產(chǎn)毀損、滅失；（四）處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)；（五）按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產(chǎn)；（六）實(shí)施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為。”

　　遺產(chǎn)管理人制度的建立有很多重要的立法政策上的考慮，其中之一就是在被繼承人死亡且沒有財(cái)產(chǎn)共有人、繼承人的情形下如何保護(hù)債權(quán)人利益的問題，所以遺產(chǎn)管理人制度在程序法上有著重要意義。當(dāng)然，遺產(chǎn)管理人制度還有其他的重要意義，如遺產(chǎn)管理、遺產(chǎn)分割等。在財(cái)產(chǎn)分割上，當(dāng)財(cái)產(chǎn)需要清理、登記時(shí)，遺產(chǎn)管理人可以以召集人的身份組織遺產(chǎn)分配，被繼承人有遺囑就按照遺囑分配遺產(chǎn)，被繼承人沒有遺囑則按照法定繼承來分配遺產(chǎn)；一旦繼承人之間達(dá)成不了協(xié)議，進(jìn)而訴諸法院，那么遺產(chǎn)分割方式就由法院來判決，而這個(gè)時(shí)候“遺產(chǎn)管理人處于什么身份地位”“法院應(yīng)該不應(yīng)該聽取遺產(chǎn)管理人的意見”“繼承人達(dá)不成協(xié)議時(shí)遺產(chǎn)管理人可不可以自己有效管理”等問題都留給法院去解決。

　　10、對《民法典》第 533 條“情勢變更”的解讀

　　《民法典》第 533 條第 1 款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”第 2 款規(guī)定：“人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”《民法典》第 533 條是關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定，是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5 號，以下簡稱《解釋（二）》）第 26 條的基礎(chǔ)上修訂而成?！督忉專ǘ返?26 條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”
 

　　第 533 條和《解釋（二）》第 26 條最重要的一個(gè)差別是，前者用詞是“基礎(chǔ)條件”，后者用詞是“客觀情況”。涉及情勢變更制度的理論各種各樣，第 533 條“基礎(chǔ)條件”這個(gè)概念表明第533 條的理論基礎(chǔ)來源于德國的行為基礎(chǔ)理論。《民法典》第 533 條刪除了《解釋（二）》第 26 條中的“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，具有重要意義。“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在國外就是合同目的落空，適用解除制度，即合同由當(dāng)事人行使法定解除權(quán)來解決。此外，合同目的落空還適用不可抗力制度。不可抗力和情勢變更的一個(gè)差別就在于，發(fā)生不可抗力后合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而發(fā)生情勢變更后合同目的還能夠?qū)崿F(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?533 條刪去“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，就劃清了情勢變更制度和法定解除權(quán)制度的界限，劃清了情勢變更制度和不可抗力制度的界限。
 

　　其實(shí)，不可抗力和情勢變更還有一個(gè)差別，即：不可抗力是一個(gè)法定免責(zé)事由，是一個(gè)具體的、完整的裁判規(guī)范，并非授權(quán)條款，此中法官沒有裁量權(quán)，只有認(rèn)定權(quán)，當(dāng)事人要提供證據(jù)， 法官一旦認(rèn)定不可抗力發(fā)生，當(dāng)事人就可以免責(zé)；情勢變更則是一個(gè)授權(quán)條款，變更的條件、解除的條件完全由法官在法庭解決。情勢變更認(rèn)定的條件有五個(gè)。第一個(gè)條件是合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。什么叫基礎(chǔ)條件？國外有個(gè)假設(shè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)——理智人（reasonable man），這是一個(gè)抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國稱理智人為“富有經(jīng)驗(yàn)的誠信商人”。一個(gè)富有經(jīng)驗(yàn)的誠信商人，在本合同簽訂的那種客觀情況之下，一定會簽訂本合同；如本合同簽訂的那種客觀情況不存在，他一定不會簽訂本合同。這樣的客觀情況就叫基礎(chǔ)條件。第二個(gè)條件是基礎(chǔ)條件的重大變化發(fā)生在合同履行完畢之前。第三個(gè)條件是基礎(chǔ)條件的重大變化不能合理預(yù)見，這也要借助于上述抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即使是一個(gè)富有經(jīng)驗(yàn)的誠信商人，他在簽訂合同的時(shí)候也想不到，2020 年春天新型冠狀病毒肺炎暴發(fā)，以致各國關(guān)閉商戶，封閉小區(qū)等。第四個(gè)條件是不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與不能合理預(yù)見共同構(gòu)成“一個(gè)硬幣的兩面”，即不能合理預(yù)見不會導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，合理預(yù)見則會導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。第五個(gè)條件是若按照合同的約定履行將造成明顯的不公平。情勢變更雖然并不導(dǎo)致合同目的落空，但會使合同目的實(shí)現(xiàn)的實(shí)際難度超出人的想象，并且會使合同雙方的利益發(fā)生變化?！秶H統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則 2010》稱這種情況為“艱難情形”，即“發(fā)生的事件致使一方當(dāng)事人的履約成本增加，或者所獲履約的價(jià)值減少，因而根本改變了合同的均衡”。有的學(xué)者形象地稱之為“生存毀滅”。
 

　　情勢變更認(rèn)定以后，雙方需要協(xié)商變更合同。雙方若達(dá)不成協(xié)議，則請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來變更合同。變更合同主要是變更它的價(jià)款。如何變更合同，法庭或仲裁庭要看當(dāng)事人的意愿及合同的具體情形。如果當(dāng)事人之間的合同是長期合同，發(fā)生情勢變更時(shí)合同就以變更為原則，以裁決解除為例外?！睹穹ǖ洹返?533 條第 2 款規(guī)定“根據(jù)公平原則變更”。《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則 2010》規(guī)定“極力在雙方當(dāng)事人之間公平地分配損失”。兩者基本一致。情勢變更制度在國際上是一個(gè)非常重要的制度，主要針對的是長期合同，同一合同甚至情勢變更不止一次。  上海青浦民事律師咨詢事務(wù)所

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