一、

　　商事連帶責(zé)任制度在立法與司法中的混淆與分歧

　　（一）連帶責(zé)任與無限責(zé)任的混同   上海行政訴訟律師

　　以《公司法》第15條為例，該條禁止公司成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。由于該條對(duì)“債務(wù)”、“連帶責(zé)任”的模糊使用、以及法條對(duì)“有限連帶責(zé)任”和“無限連帶責(zé)任”之間分野的忽視，使人們誤認(rèn)為法律禁止母公司為子公司的債務(wù)作連帶責(zé)任擔(dān)保。在司法實(shí)踐中，雖然有法官指出了該條其實(shí)要禁止的并非是連帶責(zé)任，而是無限責(zé)任，但在行文中仍然混同使用兩者。

　　（二）商事法定連帶責(zé)任的過度擴(kuò)張適用

　　《公司法》規(guī)定了股東對(duì)其他股東因出資瑕疵引起的出資補(bǔ)償責(zé)任中的連帶責(zé)任，而股東對(duì)于其他股東的出資義務(wù)的不當(dāng)履行未必有主觀過錯(cuò)，此時(shí)對(duì)沒有主觀過錯(cuò)之人苛以連帶責(zé)任，某種程度上存在著對(duì)不當(dāng)履行出資義務(wù)的股東不誠信行為的放縱。

　　（三）連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的混淆

　　有關(guān)“未出資股東對(duì)公司債權(quán)人的清償責(zé)任”的法律屬性表述，《公司法司法解釋二》第22條規(guī)定，在公司解散情形下，未出資股東對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；而《公司法司法解釋三》及《九民紀(jì)要》均規(guī)定未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。司法解釋的不一致反映出理論上對(duì)連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任存在著混淆，因而造成了同樣情境的債權(quán)人獲得救濟(jì)的方式與程度的差異。

　　二、

　　商事連帶責(zé)任與民事連帶責(zé)任的共性與差異

　　兩者的共性在于給付的整體性與防御的整體性。前者體現(xiàn)為任一債務(wù)人得為全部債務(wù)之清償或任一債權(quán)人可向債務(wù)人請(qǐng)求全部債權(quán)之滿足；后者體現(xiàn)為被要求給付之連帶債務(wù)人，得以屬于其個(gè)人或全體共同債務(wù)人之一切方法作為防御。

　　兩者的差異源自商事連帶責(zé)任的廣泛性與責(zé)任的有限和無限之分。商事連帶責(zé)任適用范圍更廣泛的原因來自商事信義義務(wù)高于民事誠信義務(wù)的道德要求，由此造成其比民事連帶責(zé)任的啟動(dòng)點(diǎn)要低。商事連帶責(zé)任的另一個(gè)特性在于商事連帶責(zé)任有有限與無限之分，有限責(zé)任源于股東責(zé)任的有限性；而民事連帶責(zé)任都是無限的。

　　三、

　　商事無限連帶責(zé)任與商事有限連帶責(zé)任的區(qū)分

　　（一）連帶責(zé)任與無限責(zé)任的歷史混同與分離

　　連帶責(zé)任在起源時(shí)是與無限責(zé)任相交織的。經(jīng)過中世紀(jì)法學(xué)家的抽象改造，羅馬法的整體之債失去了其中無限性內(nèi)涵，繼承了債的承擔(dān)效果的整體性，形成了具有連帶性特征的債務(wù)承擔(dān)制度，自此連帶責(zé)任與無限責(zé)任分離。

　　（二）現(xiàn)代商事連帶責(zé)任的無限與有限的區(qū)分

　　德國理論界與司法實(shí)務(wù)節(jié)對(duì)股東享有的有限責(zé)任能否擴(kuò)大適用至設(shè)立中的公司出資人展開過廣泛討論。1980年修改后的德國《有限責(zé)任公司法》具有明顯的反對(duì)股東特權(quán)和保護(hù)債權(quán)人的傾向，同時(shí)，立法的主旨還在于確保登記時(shí)公司具有完好無損的初始資本，因此主流觀點(diǎn)主張股東對(duì)公司設(shè)立中產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，且為個(gè)人無限責(zé)任，股東之間是連帶責(zé)任。基于此，連帶責(zé)任有了有限連帶責(zé)任與無限連帶責(zé)任之分。

　　（三）商事連帶責(zé)任無限性與有限性區(qū)分理論在我國《公司法》修訂中的實(shí)現(xiàn)

　　首先，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地區(qū)分適用連帶責(zé)任與無限責(zé)任。以《公司法》第15條關(guān)于禁止公司成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人的規(guī)定為例，該條的立法主旨應(yīng)該是限制公司因?qū)ν馔顿Y成為承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人，因此其應(yīng)明確界定為禁止公司成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的出資人。

　　其次，要準(zhǔn)確區(qū)分適用有限連帶責(zé)任與無限連帶責(zé)任。在股東濫用公司法人人格時(shí)，其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的連帶責(zé)任是一種無限連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外。在股東之間因出資不足等問題對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的連帶責(zé)任僅以出資額為限，是一種有限連帶責(zé)任，并非股東有限責(zé)任的例外。這兩種責(zé)任雖同為連帶責(zé)任，但含義并不完全相同，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有限責(zé)任與無限責(zé)任的區(qū)分。需要說明的是，有限責(zé)任是為已登記公司的股東所規(guī)定的，不能擴(kuò)大適用至設(shè)立中公司的發(fā)起人，故發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立時(shí)產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任。

　　四、

　　商事法定連帶責(zé)任與民事連帶之債的邏輯貫通

　　《民法典》存在著連帶責(zé)任與連帶債務(wù)、連帶債權(quán)并存、并用的現(xiàn)象，但《民法典》未對(duì)連帶責(zé)任所引起的連帶之債的類型做系統(tǒng)、完備的規(guī)范，其結(jié)果就是在《民法典》中連帶之債的內(nèi)涵并不清晰。對(duì)連帶責(zé)任與連帶債務(wù)之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)模糊性也體現(xiàn)在我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定沒有與我國民法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行邏輯貫通。以公司發(fā)起人的連帶責(zé)任為例，《民法典》第75條規(guī)定發(fā)起人對(duì)設(shè)立中公司產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶債權(quán)與連帶債務(wù)，而《公司法司法解釋三》第4條僅明示連帶責(zé)任而不明確連帶債權(quán)，這在邏輯上并不周延。

　　建議在修訂《公司法》時(shí)，一是將公司合并、分立后的連帶責(zé)任的規(guī)定修訂為“承擔(dān)連帶債務(wù)，享有連帶債權(quán)”，同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人有約定的除外，使國家意志謹(jǐn)慎介入商事自治；二是規(guī)定發(fā)起人對(duì)未成立公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)享有未成立公司的連帶債權(quán)。

　　五、

　　商事連帶清償責(zé)任與補(bǔ)充清償責(zé)任的區(qū)分適用

　　連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的相同之處在于，兩者都是替代責(zé)任，都是復(fù)數(shù)責(zé)任，即責(zé)任人與行為人并非同一人，責(zé)任主體與行為主體可以是分離的，基于法律的擬制具有特定契約關(guān)系或者特定身份的人需要為他人的行為承擔(dān)責(zé)任。兩者的不同之處在于，連帶責(zé)任的責(zé)任主體沒有主次之分，任何一方都有整體清償義務(wù)，清償之后，內(nèi)部可以按份額追償；補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任主體有主次之分，補(bǔ)充責(zé)任依附于主債務(wù)，本身并非獨(dú)立的責(zé)任，其本質(zhì)相當(dāng)于一種一般保證責(zé)任，責(zé)任人可以在未能確定主債務(wù)人不能清償之時(shí)抗辯債權(quán)人，責(zé)任人清償后不適用內(nèi)部份額追償制度。

　　對(duì)于前述司法解釋中“有關(guān)股東對(duì)公司債權(quán)人的清償責(zé)任”的法律屬性表述不一致的情形，應(yīng)進(jìn)行統(tǒng)一的性質(zhì)界定。首先，無論解散、破產(chǎn)，還是經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行程序后，未出資股東與公司債權(quán)人的關(guān)系及承擔(dān)責(zé)任的原因都是基于股東對(duì)公司的出資承諾，責(zé)任的性質(zhì)也是一樣的。其次，未出資股東對(duì)公司不能清償債務(wù)的責(zé)任應(yīng)是一種補(bǔ)充責(zé)任。因?yàn)楣揪哂歇?dú)立的法人人格和財(cái)產(chǎn)，股東承擔(dān)責(zé)任的前提必須是公司不能清償，所以該責(zé)任是補(bǔ)充的。再次，未出資股東對(duì)公司不能清償債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)是補(bǔ)充清償責(zé)任而非補(bǔ)充賠償責(zé)任?！毒琶窦o(jì)要》中規(guī)定的未出資股東在公司不能清償債務(wù)時(shí)對(duì)債權(quán)人的“補(bǔ)充賠償責(zé)任”非因侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，而是股東基于責(zé)任的補(bǔ)充性所承擔(dān)的。

　　《中華人民共和國民法通則》

　　第三十五條 合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。

　　第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　第六十六條 代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第六十七條 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第八十七條 債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個(gè)債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　第一百三十條 二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》

　　22.監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

　　47.全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對(duì)造成合伙經(jīng)營虧損有過錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

　　48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實(shí)物的合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營的虧損額，對(duì)外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

　　53.合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。

　　81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

　　110.保證人為二人以上的，相互之間負(fù)連帶保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人約定按份承擔(dān)保證責(zé)任的除外。

　　111.被擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)合同確認(rèn)無效后，如果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　148.教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

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