特殊關(guān)系的基本特征是，甲法(刑罰法規(guī))記錄了乙法條的所有特征(或要素)，但同時(shí)至少包含一個(gè)進(jìn)一步的特殊特征(要素)，使其與乙法條不同。換句話說(shuō)，特殊法條的適用是基于完全符合普通法條的構(gòu)成要件。因?yàn)榈谖蹇畹姆ǘㄐ瘫鹊谝豢钪兀?/span>因此，襲警罪的成立必須以行為符合第一款規(guī)定為前提。此外，第五款必須具備表明非法增加(更重)或責(zé)任增加(更重)的因素。第一，行為對(duì)象僅限于人民警察，行為妨礙警察職務(wù)；第二，行為手段僅限于暴力襲擊。這兩個(gè)特殊特征仍然符合第一款規(guī)定的構(gòu)成要件。但這只是形式上的兩個(gè)特征。本質(zhì)上，很難認(rèn)為第一個(gè)特征表明行為的非法增加。一方面，從法益保護(hù)的角度來(lái)看，由于我國(guó)警察職務(wù)的內(nèi)容較多，很難認(rèn)為警察職務(wù)比其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為更重要；而且，在警察處理犯罪事務(wù)時(shí)，即使不使用暴力和威脅手段，第三方的妨礙通常也可能成立更嚴(yán)重的犯罪。另一方面，從行為對(duì)象來(lái)看，不能認(rèn)為受過(guò)特殊訓(xùn)練的警察的身體需要刑法的保護(hù)。因此，只有認(rèn)為暴力襲擊在襲警罪中的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)高于第一款的暴力要求時(shí)，才能認(rèn)為行為人的違法程度比第一款更嚴(yán)重。
 

　　如何處理不妨礙執(zhí)行職務(wù)的暴力襲警？

　　假如認(rèn)為《刑法》第277條第1款是普通條款，第5款是特殊條款，那么成立襲警罪就要符合第1款的規(guī)定。但是，根據(jù)法律規(guī)定，第五款并沒(méi)有像第一款那樣明確要求阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)。如果說(shuō)第一款的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)只是對(duì)行為時(shí)間和對(duì)象的要求，而不是對(duì)行為結(jié)果的要求，即第一款規(guī)定了抽象危險(xiǎn)犯，那么第五款和第一款只是文字表達(dá)的區(qū)別。但是在這篇文章中，事實(shí)并非如此。
 

　　在規(guī)定暴行罪和脅迫罪的德日刑法中，由于妨害公務(wù)罪的法定刑僅略高于暴行罪和脅迫罪，只要對(duì)公務(wù)員實(shí)施的暴力具有阻礙職務(wù)執(zhí)行的抽象危險(xiǎn)，就可以說(shuō)明阻礙公務(wù)罪法定刑的合理性。即便如此，強(qiáng)烈的觀點(diǎn)也要求暴力，脅迫足以阻礙公務(wù)，避免特殊保護(hù)公務(wù)員的嫌疑。但在我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定暴行罪、脅迫罪的情況下，如果將妨害公務(wù)罪理解為抽象危險(xiǎn)犯，無(wú)異于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施明顯高于普通人的特殊保護(hù)，似乎存在不當(dāng)行為。只有把妨害公務(wù)罪理解為具體的危險(xiǎn)犯，才能為妨害公務(wù)罪提供合理的依據(jù)。
 

　　從第277條第1款的規(guī)定可以看出，暴力、威脅是手段行為，阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)是目的行為和結(jié)果。對(duì)依法執(zhí)行職務(wù)形成障礙，意味著為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)設(shè)置障礙，使得執(zhí)行職務(wù)更加困難，但不要求客觀上導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員無(wú)法執(zhí)行職務(wù)。因此，在我國(guó)，妨害公務(wù)罪是具體的危險(xiǎn)犯，而非抽象的危險(xiǎn)犯。
 

　　由于我國(guó)刑法第二百七十七條第一款規(guī)定的妨害公務(wù)罪是具體的危險(xiǎn)犯，第二百七十七條第一款的構(gòu)成要件不能理解為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對(duì)其實(shí)施暴力或者威脅，而應(yīng)當(dāng)理解為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員通過(guò)使用暴力和威脅方法無(wú)法或者難以依法執(zhí)行職務(wù)。
 

　　因此，一方面，行為人只能阻礙具體的職務(wù)行為，否則不可能造成阻礙依法執(zhí)行職務(wù)的具體危險(xiǎn)。例如，在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加一般會(huì)議的過(guò)程中，行為人對(duì)其實(shí)施暴力或者威脅的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。另一方面，只有正在執(zhí)行職務(wù)的行為和準(zhǔn)備立即開(kāi)始執(zhí)行職務(wù)的行為才是妨礙公務(wù)罪的對(duì)象。另一方面，如果職務(wù)行為已經(jīng)完成或者國(guó)家工作人員中途休息，行為人的暴力威脅行為不能成立妨害公務(wù)罪。例如，當(dāng)工商管理人員調(diào)查個(gè)體商販?zhǔn)欠裨阡N售假冒偽劣產(chǎn)品時(shí)，行為人對(duì)工商管理人員施加暴力，導(dǎo)致調(diào)查行為無(wú)法或者難以進(jìn)行的，構(gòu)成妨害公務(wù)罪。但工商管理人員做出處理決定后準(zhǔn)備返回單位時(shí)，行為人對(duì)工商管理人員實(shí)施暴力的，由于公務(wù)已經(jīng)執(zhí)行，行為人的行為不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪，只能按照《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰。
 

　　由于我國(guó)刑法第二百七十七條第一款規(guī)定了具體危險(xiǎn)犯，作為特殊條款的第五款，其適用必須以符合普通條款為前提，抽象危險(xiǎn)犯不能滿足具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要求，因此第五款的適用是以阻礙人民警察依法履行職責(zé)為前提的。換句話說(shuō)，只要承認(rèn)第五款是第一款的特殊條款，就必須增加不成文的要素——阻礙人民警察依法履行職責(zé)。如果行為人對(duì)警察實(shí)施暴力，但不妨礙警察履行職責(zé)，則不成立襲警罪或者妨礙公務(wù)罪，只能給予治安處罰。
 

　　如何處理以威脅性手段妨礙警察執(zhí)法？

　　誠(chéng)然，采用威脅手段妨礙警察履行職責(zé)的做法不可能符合《刑法典》第277條第5款。關(guān)鍵在于第277條第1款是否適用于此類行為？換句話說(shuō)，是否可以認(rèn)為第5款將對(duì)警察職務(wù)的保護(hù)完全與第1款分開(kāi)，并認(rèn)為，只有符合第5款所列成立條件的行為以襲警罪論處；不符合第5款規(guī)定的行為，即使符合第1款的規(guī)定也不能被視為妨礙公務(wù)罪？
 

　　如僅從字面意義和形式法條關(guān)系來(lái)看，也可以認(rèn)為，刑法典對(duì)第5款作了規(guī)定，只要對(duì)依法行使職責(zé)的警察實(shí)施暴力攻擊，就可視為抽象危險(xiǎn)犯，即便未妨礙警察行使職務(wù)，也構(gòu)成襲警罪，但對(duì)使用威脅方法阻礙警察履行職責(zé)的，不構(gòu)成犯罪。由于警察均為受過(guò)特別訓(xùn)練的人，一般都有排除妨害能力的權(quán)力性公務(wù)，因此，對(duì)于威脅手段妨礙警察依法履行職責(zé)的行為，不以妨害公務(wù)罪論處，也并非不可能。
 

　　但這樣的解釋并不符合立法精神。一方面，在《刑法典修正案(九)》中增加"襲警從重"條款之前，利用威脅手段阻礙警察履行職責(zé)，不加懷疑地構(gòu)成妨害公務(wù)罪；在《刑法典修正案(九)》增加"襲警從重"條款后，對(duì)于妨礙警察執(zhí)行職務(wù)的暴力襲擊警察，應(yīng)從重處罰。根據(jù)《刑法典修正案(十一)》，一旦發(fā)生襲擊，就沒(méi)有理由僅僅懲罰暴力襲警行為，而不懲罰使用威脅手段妨礙警察履行職責(zé)的行為。換句話說(shuō)，《刑法典修正案(十一)》僅僅提高了對(duì)暴力襲警的法定刑，而沒(méi)有提高襲警使用威脅性手段的法定刑，也不意味著不懲罰后者。
 

　　利用威脅性手段來(lái)阻撓警察履行職責(zé)的行為不屬于妨害公務(wù)罪，與實(shí)際情況不符。盡管警方經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練，但并不意味著使用任何威脅性手段就不會(huì)妨礙警察履行職責(zé)。比如，多名行為人用兇器對(duì)警察進(jìn)行威脅，完全有可能妨礙警察依法履行職責(zé)，甚至可能造成犯罪。例如，肇事者通過(guò)對(duì)物暴力對(duì)警察施加威脅，就足以妨礙警察依法履行職責(zé)。在此情況下，此類行為是無(wú)可厚非的。無(wú)論在大陸法系國(guó)家，還是在英美法系國(guó)家，以威脅性手段阻礙警察履行職責(zé)，均構(gòu)成犯罪。相對(duì)于其它國(guó)家，我國(guó)警方處理的案件更多，38既然如此，我們沒(méi)有理由不懲罰使用威脅性手段阻撓警察工作。
 

　　鑒于《刑法典》第227條第5款是第1款的一項(xiàng)特殊條款，因此，暴力攻擊警察妨礙執(zhí)行警察職務(wù)，構(gòu)成襲警罪。用威脅法阻礙警察依法履行職責(zé)，不構(gòu)成襲警罪，但可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。無(wú)論是暴力攻擊還是威脅手段，都需要判定客觀行為是否造成了妨礙公務(wù)的特定危險(xiǎn)，而不能把針對(duì)警察職務(wù)的襲警罪和妨害公務(wù)罪看作抽象的危險(xiǎn)犯。鑒于襲警罪在專門(mén)條款中規(guī)定了加重構(gòu)成要件，因此應(yīng)判定襲警行為是否符合加重構(gòu)成要件。
 

　　如何認(rèn)定“暴力襲擊”人民警察？

　　對(duì)依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察實(shí)施“暴力襲擊”，是襲警罪的構(gòu)成要件之一，正是該要件使襲警罪的不法程度重于妨害公務(wù)罪。那么，“暴力攻擊”該如何被理解？據(jù)日本刑法理論所知，暴力可分為四種類型：一種是最寬泛的暴力(暴行)，一種由不正當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)(物質(zhì)力量)所構(gòu)成的各種情況(物質(zhì)力量)。因此，暴力可分為對(duì)人暴力和對(duì)物暴力。另一種是廣義上的暴力，即不法對(duì)人行使有形力量，但并不要求對(duì)人體直接行使。甚至對(duì)事物也會(huì)有實(shí)際的力量，但是它對(duì)人的身體產(chǎn)生強(qiáng)烈的物質(zhì)影響，也構(gòu)成暴力(間接暴行)。在這里，廣義的暴力包括直接暴力和間接暴力。第三，狹義上的暴力，是指對(duì)肉體上的不法作用力。第四，最狹義的暴力，是指對(duì)一個(gè)人的肉體施加實(shí)際的力量，使對(duì)方無(wú)法抗拒。
 

　　有人認(rèn)為，間接暴力和對(duì)物的暴力行為都可以視為暴力襲擊。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這一擴(kuò)大襲警罪成立范圍的觀點(diǎn)，可能與我國(guó)刑法未將暴行罪規(guī)定為“襲警從重”與襲警罪的立法不協(xié)調(diào)。第一，間接暴力盡管屬于暴力行為，并可構(gòu)成妨害公務(wù)罪，但是，如果把暴力襲警也包括間接暴力，那么很難說(shuō)明“襲警從重”和襲警罪的法定刑重于妨礙公務(wù)罪。第二，對(duì)物暴力最多只能構(gòu)成對(duì)警察的脅迫，而刑法第277條第5款并未涵蓋脅迫行為。認(rèn)為暴力侵害是暴力襲擊行為，不僅很難證明行兇罪的處罰依據(jù)，而且還存在違背罪刑法定原則的行為。
 

　　若將我國(guó)刑法第277條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪中的暴力行為包括間接暴力，本論文對(duì)此表示肯定。因?yàn)椋M管我國(guó)的妨害公務(wù)罪屬于特定危險(xiǎn)犯，但并不意味著該罪行的暴力行為僅限于狹義暴力。首先，間接暴力與威脅相比足以妨礙公務(wù)。但是，在我國(guó)，不是只有間接的暴力就構(gòu)成妨害公務(wù)罪，必須具體判定暴力行為是否妨礙國(guó)家機(jī)構(gòu)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)。因此，間接暴力在妨害公務(wù)罪中被認(rèn)定為暴力行為，不能不當(dāng)擴(kuò)展。然而，襲警罪的暴力行為不應(yīng)包括間接暴力，換言之，襲警犯罪中的暴力攻擊行為僅限于對(duì)警察的身體施加暴力(直接暴力)，并且必須具有突發(fā)性。(1)正如上文所述，由于"暴力攻擊"的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)高于第1款的暴力規(guī)定，因此對(duì)警察職務(wù)的阻礙更大，因此，襲警罪的不法程度重于妨礙公務(wù)。在這種情況下，襲警罪中的暴力和妨害公務(wù)罪中的暴力的解釋是不可取的。將妨礙公務(wù)罪中的暴力包括直接暴力和間接暴力，而襲警罪中的暴力只限于直接暴力，這一點(diǎn)被視為完全協(xié)調(diào)的。(2)第277條第5款并不是簡(jiǎn)單地用"暴力手段阻撓…"，而是用來(lái)表達(dá)"暴力攻擊"。按照現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，攻擊就是突然打擊，而非突發(fā)性的對(duì)人的暴力行為，不應(yīng)視為“暴力攻擊”。“突然發(fā)生對(duì)人的暴力”，是指在警察對(duì)行為人缺乏防范的情況下，行為人對(duì)警察實(shí)施了直接暴力。(3)"暴力攻擊"只能是在不存在消極抵抗的情況下，主動(dòng)攻擊警察個(gè)人。比如，多名警察為了拘捕行為人，分別用手腳將行兇者抬上警車時(shí)，行為人為了掙脫而甩手蹬腳。即便是對(duì)警察身體形成直接暴力，也不能把這一純粹的消極“抵抗”視為襲警罪。
 

　　總之，犯罪人對(duì)依法履行職責(zé)的人民警察實(shí)施間接暴力，即使是針對(duì)物暴力或針對(duì)第三人的暴力，也是如此，但是并未直接影響到警察身體，不能將其作為暴力攻擊進(jìn)行評(píng)價(jià)，只構(gòu)成妨害公務(wù)罪(以妨礙執(zhí)行職務(wù)為前提)，不構(gòu)成襲警罪。犯罪人對(duì)警察有直接暴力行為，但不是突然性的，也僅構(gòu)成妨害公務(wù)罪。另外，單純抵制警察行為不屬于“暴力襲警”，不構(gòu)成襲警罪，也不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。   上海青浦區(qū)律師事務(wù)所

 

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