情況1:妻子喜歡在微信上和陌生男人聊天，丈夫戴著面具強奸妻子被拘留。他的行為是強奸罪嗎？

　　來源:中國法院網(wǎng)-法律-案例點評。

　　強奸罪是指違背婦女意愿、使用暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。從犯罪構(gòu)成要素來看，邵在妻子不知道自己身份的情況下，確實采取非法手段強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成強奸罪。然而，在這種情況下有許多特殊性。我們需要從多個方面和角度分析邵的行為。

　　首先，邵是受害者的丈夫，丈夫不能成為強奸犯罪的主體。因為配偶之間的自愿性生活已經(jīng)被法律認(rèn)可為婚姻合同的一部分，只要婚姻合同沒有終止，性生活的合法性就是毫無疑問的。雖然邵帶來了面具，但他仍然是他的丈夫，不應(yīng)該使用面具理論，也不能改變他作為合法和真實丈夫的權(quán)利和義務(wù)。因此，雖然邵在當(dāng)時的情況下使用了不當(dāng)?shù)氖侄?，但它不能被確定為強奸罪。因為在這種情況下，雖然性行為違背了妻子的意愿，但它并不是非法的。

　　其次，邵偽裝成陌生人強奸妻子。他沒有主觀惡意，也沒有以暴力或其他方式傷害妻子。他的主觀目的不是通奸。出發(fā)點提醒妻子（讓妻子了解私人網(wǎng)民的危險），雖然方法不合適；最后，犯罪的本質(zhì)特征是社會危害，如果特定人的行為不會危害其他社會個體，就不能處理犯罪。夫妻關(guān)系自然包含性關(guān)系，這是夫妻的私人事務(wù)，不能擴大到社會上不特定的人。在這種情況下，邵的行為劣的社會影響，也沒有對他人造成傷害。

　　此外，本案中的妻子沒有要求處理邵?？紤]到夫妻關(guān)系的和諧穩(wěn)定和家庭生活的幸福，從法律的社會效果和刑法的謙虛來看，無罪是最合理的結(jié)局。
 

　　情形二：法院不得離婚或者離婚，但判決尚未生效，丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪？

　　來源：刑事審判參考案件第51號，人民司法案件

　　我們認(rèn)為，夫妻已經(jīng)結(jié)婚了，也就是說，他們承諾一起生活，并有義務(wù)同居。雖然沒有明確的法律規(guī)定或法律的強制性規(guī)定，但它已經(jīng)深深植根于人們的倫理概念中，不需要明確的法律規(guī)定。只要夫妻之間的正?；橐鲫P(guān)系存在，就足以阻止婚姻強奸犯罪，這就是為什么婚姻強奸不能作為司法實踐中的強奸犯罪。因此，在正常情況下，丈夫不能成為強奸的主體。

　　然而，夫妻同居義務(wù)是從自愿婚姻行為中推定的倫理義務(wù)，而不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。因此，不區(qū)分具體情況，對所有婚姻強奸行為都不以犯罪論處是不科學(xué)的。在異?；橐鲫P(guān)系中，被告使用毆打、威脅等暴力手段強行與受害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強奸罪。可以從三個方面來判斷異?；橐鲫P(guān)系。

　　首先，從婚姻的目的來看，是否反映了婚姻的真正意義；其次，從婚姻情況來看，婚后是否生活在一起，財產(chǎn)所有權(quán)，是否相互承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)；第三，從婚姻關(guān)系和女性態(tài)度來看，婚后是否有感情，女性是否提出離婚，如果雙方有結(jié)婚證書，有登記形式要求，但沒有婚姻的實質(zhì)性要求，婚姻關(guān)系只是名義，此時不能再推斷女性同意性行為。

　　例如，在婚姻關(guān)系異常存在期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進入法定終止程序。雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但不能再推斷女性同意性行為，也沒有理由從婚姻關(guān)系中否認(rèn)強奸罪的建立。

　　另一個例子是，受害者在父母的強迫下與他人結(jié)婚，婚后從未與對方同居，也沒有建立夫妻關(guān)系。后來提出離婚，即使法院裁定不允許離婚，違背婦女意愿，使用暴力、威脅手段，強迫與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為也構(gòu)成強奸罪。
 

　　情況3：強迫他人性交，猥褻婦女觀看，應(yīng)如何定性？

　　來源:刑事審判參考案件第495號。

　　強迫者未直接實施行為的行為人實際上使用他人作為犯罪工具。雖然他沒有親自直接實施強奸和猥褻行為，但行為人本人仍構(gòu)成間接犯罪，應(yīng)當(dāng)按照正犯的實施進行處理，構(gòu)成犯罪。被迫與他人發(fā)生性關(guān)系是一種緊急避險行為，不構(gòu)成犯罪。

　　一般來說，行為人的行為符合幾個犯罪要素，分別定罪量刑，但結(jié)合犯罪、結(jié)果加重犯罪、吸收犯罪、連續(xù)犯罪，雖然行為人的行為構(gòu)成形式犯罪，但基于法律規(guī)定或刑法理論應(yīng)當(dāng)處罰。本案被告為尋求精神刺激，同時強迫他人強奸同一行為對象，猥褻行為，符合刑法吸收犯的要求，應(yīng)當(dāng)按照吸收犯的處理原則，選擇重處罰。

　　被告追求精神刺激，強迫他人性交觀看未遂，然后考慮到兩人是情人，在危害后果和一般強奸犯罪行為人個人強奸，因此，在強奸未遂的情況下，被告可以從輕或減輕處罰，適用的處罰范圍應(yīng)在三年以下有期徒刑。但被告選擇了一般女性難以接受的口頭猥褻，是強迫猥褻婦女的一種非常糟糕的方式，其強制猥褻婦女的行為已經(jīng)完成，因此可能適用的處罰范圍為五年以下有期徒刑。相比之下，從犯罪事實和情節(jié)來看，對強迫猥褻婦女罪（既遂）的處罰比對強奸罪（未遂）的處罰更重。

　　因此，強迫猥褻婦女（既遂）行為應(yīng)吸收較輕的強奸（未遂）行為，法院認(rèn)定被告犯強迫猥褻婦女罪是準(zhǔn)確的。
 

　　情況4:如何定性強迫女性口淫吞咽某種液體？

　　來源：中國裁判文件網(wǎng)-[2016]吉0381刑初601號。

　　被告跟隨受害人到走廊，用手臂抓住受害人的脖子，謊稱刀，暴力，脅迫觸摸受害人的胸部，想觸摸受害人的人性器官，因為受害人叫假期和停止，然后迫使受害人用手滾動其生殖器，因為被告太痛苦，然后強迫受害人用嘴作為他的生殖器，射精在受害人的嘴里。由于擔(dān)心公安機關(guān)抓獲的證據(jù)，被迫張吞下精液，被告于逃離現(xiàn)場。

　　公訴機關(guān)認(rèn)為，被告余強迫被害人張為其口頭行為構(gòu)成強奸罪，并成功。辯護人認(rèn)為，被告余應(yīng)以強制猥褻、侮辱婦女罪處罰。本案公訴機關(guān)指控被告余強奸罪的主要證據(jù)是被害人報告記錄中的陳述。對此，被告否認(rèn)現(xiàn)有證據(jù)不足以確定被告余強奸的意圖。

　　法院認(rèn)為，是否實施強制性行為是區(qū)分強制猥褻罪和強奸罪的明顯特征。在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的前提下，強迫婦女口頭交易是否是刑法意義上的強迫性與婦女性交不應(yīng)擴大強迫性與婦女性交的解釋。也就是說，強迫性強奸罪與婦女性交的行為應(yīng)限制為性器官的接觸。強迫婦女口頭交易的行為應(yīng)當(dāng)排除在強奸罪之外?！吨腥A人民共和國刑法修正案（9）》實施后，原強制性猥褻婦女已擴大為他人，強制性猥褻婦女罪已變更為強制性猥褻罪。被告余強迫婦女口頭交易的行為，應(yīng)當(dāng)以強制性猥褻罪定罪處罰。
 

　　情形5：強奸雙性人(DNA檢測為X/Y即男性)的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定 ?

　　來源：《人民法院報》第七版

　　劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人后有明顯的女性第一性征，未進行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認(rèn)識的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性。

　　法院認(rèn)為，二被告人構(gòu)成強奸罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。...刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn)，但更多的是因為女性所處的社會關(guān)系中的弱勢地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來保護女性。

　　本案中劉某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會關(guān)系一直為女性社會關(guān)系，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會關(guān)系。因此在刑法上，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。、

　　某些變性人是否可參照此例，大家也可以研究研究。
 

　　情形6：用注射器向女性陰道注射精液，是否構(gòu)成強奸罪?

　　來源：網(wǎng)傳真實案例

　　廣西男子馬某對外謊稱是“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用其精液與其他藥物組成所謂獨家秘方，為女子免費治療婦科病。一名女子彭某經(jīng)介紹來到馬某處進行按摩治療(女子此時并不知情秘方里含有精液)，治療后發(fā)現(xiàn)陰道內(nèi)除了藥膏外，還有疑似精液的乳白狀液體。于是該女子當(dāng)晚向警方報案，次日馬某被警方抓獲。

　　一審法院以強奸罪判處馬某有期徒刑4年。法院當(dāng)時的依據(jù)是，馬某違背了婦女意志，利用欺騙手段強行與婦女發(fā)生性交，構(gòu)成強奸罪。但在2013年，法院撤銷原審強奸罪的判決，改判馬某犯強制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認(rèn)為，馬某無醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，對外謊稱“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”，利用受害者受騙尋求治療的機會，采用欺騙的手段對婦女進行猥褻，符合強制猥褻婦女罪的認(rèn)定。

　　首先，可以排除的是強奸罪。在我國司法實踐中，采用“插入說”作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，即男子的生殖器插入到女子的陰道內(nèi)為犯罪既遂;而對于奸淫幼女，我國則采用“接觸說”，即只要接觸到十四歲以下的女孩生殖器，即可認(rèn)定為強奸罪。

　　其次，侮辱罪在刑法上的解釋則比較簡單，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事實誹謗他人。而強制猥褻、侮辱婦女罪則是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或侮辱婦女，其中它們的區(qū)別在于刑法解釋中對猥褻的定義。其中解釋，猥褻是指以刺激或滿足性欲為目的，進行性交以外的淫穢行為，即主觀目的比侮辱罪多了滿足淫穢需求的目的。并且，強制猥褻、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪較重。
 

　　情形7：欲強奸不成，繼而強行要求與其口交和肛交構(gòu)成強奸罪(未遂)還是強制猥褻罪?

　　來源：《人民法院報》—[2013]運鹽刑初字第44x號

　　被告人劉某與被害人系男女朋友，分手后被告人劉某仍然糾纏被害人。某日被告人在車上對被害人多次進行威脅、毆打，并把被害人強行拉至一商務(wù)會館要求與其發(fā)生性關(guān)系，被害人不想做就騙說有炎癥，劉某就讓給他口交，之后強行將其按到床上，從背后將他的陰莖插入其肛門內(nèi)，后射精到肛門里。

　　公訴機關(guān)指控被告人構(gòu)成強奸罪的犯罪事實。但法院認(rèn)為，據(jù)查被告人劉某在毛公商務(wù)會館內(nèi)，雖然主觀上欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，但是在違背被害人意志的情況下，客觀上實施了插入被害人肛門內(nèi)而非插入其生殖器內(nèi)的行為，不符合強奸罪的構(gòu)成要件，故被告人行為不構(gòu)成強奸罪，被告人采用威脅手段對被害人實施猥褻行為，其行為應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強制猥褻婦女罪。

　　強奸罪(未遂)還是強制猥褻婦女罪區(qū)別的關(guān)鍵是看行為人有無違背婦女意志強行奸淫的故意和目的。強奸罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行奸淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對不是強行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，并無進一步強行發(fā)生性關(guān)系的行為。

　　區(qū)分強奸罪(未遂)和強制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。

　　情形8：具有刑事責(zé)任能力人與未滿刑事責(zé)任年齡的人倆人輪流強奸同一幼女是否成立輪奸?

　　來源：《刑事審判參考》案例第280號

　　所謂輪奸,是指兩個以上的行為人基于共同認(rèn)識，在一段時間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對同一名婦女(或幼女)實施奸淫的行為。輪奸作為強奸罪中的一種情形,其認(rèn)定關(guān)鍵，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內(nèi),對同一婦女(或幼女),先后連續(xù)、輪流地實施了奸淫行為，并不要求實施輪奸的人之間必須構(gòu)成強奸共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認(rèn)識，并在共同認(rèn)識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關(guān)系。實踐中,輪奸人之間通常表現(xiàn)為構(gòu)成強奸共同犯罪，但也不排除不構(gòu)成強奸共同犯罪的特殊情形，例如本案即是。

　　本案中,雖然另一參與輪奸人,因不滿14周歲,被排除在犯罪主體之外,二人之間不構(gòu)成強奸共同犯罪(共同實行犯)。但對本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時間內(nèi)，對同一幼女,先后連續(xù)、輪流地實施奸淫行為的認(rèn)識和共同行為,因此,仍應(yīng)認(rèn)定其具備了輪奸這一事實情節(jié)。換一角度說，申某某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負(fù)刑事責(zé)任,但不能因此否認(rèn)其奸淫行為的存在。相反，被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了奸淫行為,卻是客觀存在的事實。因此,即使申某某不負(fù)刑事責(zé)任,亦應(yīng)認(rèn)定李堯的行為構(gòu)成強奸罪，且屬于“輪奸”。
 

　　情形9：共同輪奸，一人得逞，未得逞的人如何定性?

　　來源：《刑事審判參考》案例第790號、792號、983號

　　共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強奸行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。我們認(rèn)為，輪奸系情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。二名以上行為人只要基于共同的強奸故意，在同一段時間先后對同一被害人實施強奸行為的，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為具有輪奸情節(jié)：各行為人的強奸行為是否得逞，并不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。

　　本案中，被告人張甲和張乙二人達(dá)成強奸被害人楊某的通謀，并對被害人楊某輪流實施強奸行為，雖然張乙的行為未得逞，但并不影響對二被告人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。但如果沒有輪奸共同犯意，比如行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，該行為人不應(yīng)認(rèn)定具有輪奸情節(jié)。

　　共同犯罪中，部分行為人強奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強奸犯罪既遂。輪奸并非獨立的罪名，而是強奸罪的情節(jié)加重犯。該情節(jié)本身只有構(gòu)成與不構(gòu)成的問題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態(tài)問題。根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分行為人的強奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。

　　當(dāng)然，如果共同行為人的強奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有行為人的犯罪形態(tài)為未遂。但共同犯罪人未經(jīng)共謀在不同地點先后強奸同一被害人的不構(gòu)成輪奸。
 

　　情形10：奸淫幼女案件中被告卻辯稱不知道對方是幼女，如何認(rèn)定?

　　來源：《刑事審判參考》案例第978號

　　《性侵意見》第19條實際上明確了以下問題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應(yīng)當(dāng)明知;第二，性侵未滿12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知;第三，已滿12周歲未滿14周歲的幼女，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對方是幼女。

　　我們認(rèn)為，從司法解釋性文件的條款設(shè)置及文字表述來看，該款屬于對 “明知”認(rèn)定相對確定的規(guī)范指引，對已滿12周歲不滿14周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為,若無極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女;二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事,仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷;三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿14周歲。例如,與發(fā)育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式,或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實現(xiàn)對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。
 

　　情形11：被告人欲實施強奸導(dǎo)致被害人落水,被告人不實施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是構(gòu)成故意殺人罪還是以“強奸致使被害人死亡”論處?

　　來源：《刑事審判參考》案例第834號、980號

　　對于被害人李某逃離過程中落水身亡這一事實，應(yīng)該結(jié)合不作為犯罪理論進行評價，這種“見死不救”的不作為行為是否屬于強奸致使被害人死亡,是按照故意殺人罪論處還是按照強奸罪的結(jié)果加重犯論處,實踐中存在分歧意見。

　　我們認(rèn)為，在刑法明確將某些后果規(guī)定為加重情節(jié)的犯罪中，只要具有刑法上的因果關(guān)系，不區(qū)分直接和間接，都應(yīng)當(dāng)納入該罪評價，因此，如果被害人因被強奸而投河自盡的行為，應(yīng)當(dāng)屬于強奸罪的加重情節(jié)。但具有其他行為介入因果關(guān)系的除外。如果具有其他行為介入，則發(fā)生因果關(guān)系的斷絕。

　　本案中，李某失足落水身亡的事實是否納入強奸罪評價，關(guān)鍵在于發(fā)生李某失足落水身亡的結(jié)果之前是否具有其他行為等因素的介入。很顯然，韋風(fēng)因為先行行為導(dǎo)致其具有救助的作為義務(wù)，其不采取任何救助措施就離開現(xiàn)場，實質(zhì)上是一種不作為。

　　按照通說觀點，不作為也是一種行為，即韋風(fēng)實施了一種行為，只不過這種行為是以不作為方式實施的。這種不作為行為的介入，使原有的因果關(guān)系發(fā)生斷絕，斷絕后發(fā)生的行為與后果應(yīng)當(dāng)單獨作為一個罪質(zhì)來評價因果關(guān)系。而恰恰是這點，在實踐中往往被忽略。

　　本案中，那種主張將韋風(fēng)失足落水身亡的事實納入強奸罪評價的觀點，忽視了不作為也是一種行為，忽視了這種行努踣因集關(guān)系所帶來的影響。
 

　　情形12：“養(yǎng)父”多次奸淫幼女致其懷孕引產(chǎn)，犯罪情節(jié)應(yīng)該如何認(rèn)定?

　　來源：《刑事審判參考》案例第978號

　　《性侵意見》)第25條的規(guī)定：對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員，針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

　　首先，關(guān)于“共同家庭生活關(guān)系”的界定 。與幼女具有“共同家庭生活關(guān)系”,顧名思義,也就是與幼女具有在一個家庭中共同生活的關(guān)系。而所謂“家庭”,一般認(rèn)為是指在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,共同生活的人們所構(gòu)成的社會生活單位,是具有血緣、婚姻、收養(yǎng)等關(guān)系的人們長期居住的共同群體。在實踐中,考察是否具有“共同家庭生活關(guān)系”,應(yīng)當(dāng)立足家庭的概念,準(zhǔn)確把握“共同家庭生活關(guān)系”內(nèi)涵中具有的“質(zhì)”和“量”的要求。從“質(zhì)”上來說,需要形成實際上的共同生活關(guān)系,如事實上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等;從“量”上來說,需要具有共同生活的長期性、確定性和穩(wěn)定性,如果僅有幾次的共同居住或者較短時間的共同居住就不屬于這里所指的“共同家庭生活關(guān)系”。

　　其次，與幼女有“共同家庭生活關(guān)系”的成年人多次奸淫幼女致其懷孕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女“情節(jié)惡劣”。如對幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，長期多次奸淫幼女致其懷孕的;有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的人,奸淫幼女致其懷孕的;或者奸淫幼女致其輕傷、感染性病，同時導(dǎo)致幼女懷孕的，可以認(rèn)定為屬于情節(jié)惡劣”。但并不是說,只要奸淫幼女致其懷孕，并同時具有《性侵意見》第25條所列的某一項情節(jié)，就必然認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。如進入學(xué)生集體宿舍奸淫一名幼女，致該幼女懷孕，如果作案手段一般，也沒有其他嚴(yán)重情形,就未必達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度。
 

　　情形13：以威脅方式要求發(fā)生性關(guān)系并且?guī)П缓θ藖淼骄频?，被害人趁機報警將其抓獲，是強奸未遂還是強奸預(yù)備 ?

　　來源：《人民司法·案例》

　　陳某要求張某與其發(fā)生性關(guān)系時，張某拒絕，陳某遂向張某的多名親友發(fā)送“她在外面做了見不得人的事，我手中有證據(jù)”等內(nèi)容的威脅短信，并以發(fā)送裸照為由脅迫張某。后張某被迫答應(yīng)陳某至某酒店，到酒店房間之前張某借口打電話，讓陳某先進房間，然后張某打電話報警將陳某抓獲。

　　強奸罪(正犯)是親手犯。如果認(rèn)為行為人已經(jīng)著手實施強奸犯罪，從刑法理論對犯罪著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及以暴力或其他手段強奸婦女的著手的認(rèn)定來看，應(yīng)當(dāng)要求行為人和被害人有一定的身體接觸，從而使得行為人實施強奸的手段行為和目的行為之間形成緊密連接，即從行為人實施手段行為開始，已經(jīng)完全掌控被害人直至發(fā)生后續(xù)的目的行為。以暴力手段或灌酒等其他手段實施強奸行為的著手的認(rèn)定能夠滿足上述要求。而以威脅手段強奸婦女的，如果實施威脅手段開始便是著手，則并不必然地認(rèn)為行為人就能夠完全掌控被害人直至發(fā)生目的行為。

　　以前述案例為例，如果認(rèn)為實施威脅手段時就已經(jīng)著手，則意味著陳某向張某發(fā)出威脅時已經(jīng)著手，張某去不去酒店都不影響陳某著手的認(rèn)定。此時，便會出現(xiàn)一個令人難以接受的現(xiàn)象：強奸罪著手的認(rèn)定可以在行為人和被害人未曾見面的場合下出現(xiàn)，即“跨越時空”的強奸。

　　對于以威脅手段強奸婦女的，行為人將威脅發(fā)送出去后，盡管存在脅迫行為，但不能認(rèn)定為是強奸罪的實行行為已經(jīng)著手，只有接觸并完全掌控被害人直至具有發(fā)生性交行為的緊迫危險時才能認(rèn)定強奸行為已經(jīng)著手。因此，前述案例中陳某的行為尚不能認(rèn)定為著手，應(yīng)認(rèn)定為強奸預(yù)備。
 

　　情形14：介紹他人與智障女或幼女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪共犯 ?

　　來源：《人民司法·案例》、《刑事審判參考》案例第979號

　　介紹他人與智障女發(fā)生性關(guān)系，根據(jù)強奸罪以及共同犯罪理論的主客觀構(gòu)成要件，介紹行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸罪的教唆共同犯罪，適用造意為首原則，不區(qū)分主犯、從犯。

　　被告人顧處寶介紹被告人時建成與被害人陳某某認(rèn)識，并讓被告人時建成把被害人陳某某帶回家作“老婆”的行為對被告人時建成強奸被害人陳某某起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為。被告人時建成與癡呆婦女發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強奸罪，具有嚴(yán)重的社會危害性，而被告人顧處寶的介紹行為對被告人時建成的強奸行為起到了關(guān)鍵的、重要的作用，可以說，沒有被告人顧處寶的行為，被害人陳某某就不會被強奸，所以如對被告人顧處寶不處罰，不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

　　同樣對于為他人物色介紹幼女供其奸淫,事后給付中間人金錢財物的行為構(gòu)成強奸罪,中間人構(gòu)成強奸罪的共犯。根據(jù)《性侵意見》關(guān)于“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的以強奸罪論處”的規(guī)定,此種情形下,對與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為人既然以強奸罪論處。

 

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