一、前言

       1982年《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用和撤銷(xiāo)制度（以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)撤銷(xiāo)制度）。多年來(lái)，商標(biāo)撤銷(xiāo)制度從使用時(shí)間、使用主體、證據(jù)判斷等方面對(duì)商標(biāo)使用的核心概念進(jìn)行了充分的理論和實(shí)踐研究，形成了真實(shí)、公開(kāi)、合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，隨著國(guó)際貿(mào)易的頻繁發(fā)生和行政機(jī)關(guān)管理職責(zé)的交叉，進(jìn)出口商品的標(biāo)簽被貼上，企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各種資質(zhì)給司法實(shí)踐帶來(lái)了更多的挑戰(zhàn)。越來(lái)越多的當(dāng)事人將爭(zhēng)議集中在商標(biāo)所有者是否合法使用商標(biāo)上訴。因此，本文上海版權(quán)律師計(jì)劃從兩個(gè)案例開(kāi)始，探討商標(biāo)撤銷(xiāo)案件中合法使用的含義。

　　案例1：進(jìn)口商品的粘附使用能否視為合法使用？

　　紀(jì)是在葡萄酒、伏特加酒等商品上注冊(cè)的第7464160號(hào)FELIPERUTINI商標(biāo)的商標(biāo)所有人。陳向原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出了連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)申請(qǐng)和撤銷(xiāo)審查申請(qǐng)。原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)維護(hù)爭(zhēng)議商標(biāo)。陳拒絕向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。紀(jì)在指定期限內(nèi)提交了阿元洋公司的銷(xiāo)售材料。其中，天貓店中阿元洋酒店商品展示頁(yè)面和消費(fèi)者評(píng)價(jià)截圖顯示，該店銷(xiāo)售菲利貝汝帝尼（FELIPERUTINI）干紅酒，商品價(jià)格標(biāo)有原瓶進(jìn)口字樣。2015年1月3日至26日，至少有9名消費(fèi)者對(duì)該商品進(jìn)行了購(gòu)買(mǎi)和評(píng)估。中阿元洋公司還提交了葡萄酒產(chǎn)品包裝盒、包裝袋的委托加工合同和付款憑證。陳某于2009年12月15日提交了農(nóng)村葡萄園酒窖有限公司與中阿遠(yuǎn)洋公司簽訂的分銷(xiāo)合同。2010年10月26日，農(nóng)村葡萄園酒窖有限公司向中阿遠(yuǎn)洋公司發(fā)出了關(guān)于停止侵權(quán)使用FELIPERUTINI商標(biāo)的律師函，證明中阿遠(yuǎn)洋公司銷(xiāo)售的產(chǎn)品是從原瓶進(jìn)口的，并注冊(cè)了其他葡萄酒品牌。

　　案例2：缺乏經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的企業(yè)使用行為能否被視為合法使用？

　　廣東德賽公司在質(zhì)量檢測(cè)、測(cè)量等服務(wù)方面申請(qǐng)注冊(cè)了第16035172號(hào)德賽商標(biāo)。深圳德賽公司已連續(xù)三年向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出不使用撤銷(xiāo)申請(qǐng)和撤銷(xiāo)審查申請(qǐng)。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定撤銷(xiāo)爭(zhēng)議商標(biāo)。廣東德賽公司拒絕向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。訴訟過(guò)程中的重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是廣東德賽公司是否具備從事質(zhì)量檢測(cè)服務(wù)的資質(zhì)，即廣東德賽公司使用爭(zhēng)議商標(biāo)是否合法。深圳德賽公司主張，根據(jù)《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》和《中華人民共和國(guó)計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，廣東德賽公司未獲得CMA認(rèn)可，不能從事質(zhì)量檢測(cè)服務(wù)。對(duì)此，廣東德賽公司認(rèn)為，它具有CNAS認(rèn)可和合法行為，簽訂的合同是市場(chǎng)行為，只要不違反法律規(guī)定，就是合法的。經(jīng)調(diào)查，向社會(huì)出具有證明作用的數(shù)據(jù)，結(jié)果的檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法取得資格認(rèn)證(CMA)。CNAS認(rèn)可是機(jī)構(gòu)的自愿行為。企業(yè)實(shí)驗(yàn)室只能取得CNAS認(rèn)可證書(shū)，不能向社會(huì)出具認(rèn)證數(shù)據(jù)。

 

　　二、對(duì)合法使用的理解分析。

　　對(duì)法律的理解、分析和使用應(yīng)首先基于立法本身?！斗伞肥褂弥械姆煽梢詮淖置嫔戏譃樯虡?biāo)法和商標(biāo)法以外的其他法律法規(guī)?！渡虡?biāo)法》的規(guī)定要求商標(biāo)的使用不僅要符合原則性、普遍性條款，還要符合商標(biāo)使用和管理的具體規(guī)定。前者，如《商標(biāo)法》第六條法律、行政法規(guī)規(guī)定，必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。未經(jīng)批準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場(chǎng)上銷(xiāo)售。另一個(gè)例子是《商標(biāo)法》第十條禁止使用下列標(biāo)志作為商標(biāo)。這類(lèi)條款代表社會(huì)公共利益和公共秩序。一旦違反，商標(biāo)的使用將無(wú)法產(chǎn)生《商標(biāo)法》保護(hù)的權(quán)利。例如，《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)商標(biāo)使用的規(guī)定，商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器和商品交易文件，或廣告、展覽和其他商業(yè)活動(dòng)。即商標(biāo)的使用既要有使用行為，又要有使用意圖。另一個(gè)例子是否定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商標(biāo)法第五十七條,這種類(lèi)型的條款對(duì)商標(biāo)的使用做出了具體的要求,作為一個(gè)注冊(cè)的商標(biāo),合法使用的含義在撤回三個(gè)系統(tǒng)應(yīng)理解根據(jù)商標(biāo)法的具體規(guī)定。

　　(1)侵權(quán)使用能否被視為合法使用

　　侵權(quán)使用包括侵犯他人的商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)益，如作權(quán)、商號(hào)權(quán)等?！渡虡?biāo)法》第七章規(guī)定了對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)。由于商標(biāo)權(quán)是排斥他人特定行為的排他性權(quán)利[3]，爭(zhēng)議商標(biāo)作為注冊(cè)商標(biāo)本身也可能進(jìn)入他人的商標(biāo)排他性或其他優(yōu)先權(quán)益。

　　1.侵犯他人商標(biāo)權(quán)的使用。

　　商標(biāo)所有人的使用是《商標(biāo)法》第五十七條前三項(xiàng)規(guī)定的典型侵權(quán)行為——能使相關(guān)公眾混淆商品來(lái)源的使用，是否被視為合法使用？有人認(rèn)為，撤銷(xiāo)程序只應(yīng)檢查注冊(cè)商標(biāo)在訴訟期間是否構(gòu)成使用，與維持訴訟商標(biāo)的存在是否會(huì)造成市場(chǎng)混亂無(wú)關(guān)。后者應(yīng)當(dāng)在訴訟商標(biāo)的授權(quán)和確認(rèn)過(guò)程中進(jìn)行判斷。

　　上海版權(quán)律師本文認(rèn)為，侵權(quán)使用必須被《商標(biāo)法》否定。商標(biāo)的使用必須有真正的使用意圖，并用于識(shí)別商品的來(lái)源。侵權(quán)使用所反映的使用意圖是侵權(quán)人的意圖，而不是真正的權(quán)利人的意圖，分離了商標(biāo)與商品的真實(shí)來(lái)源之間的關(guān)系，識(shí)別了錯(cuò)誤的來(lái)源，因此其效力不應(yīng)得到承認(rèn)。[5]但任何制度都不是萬(wàn)能的，而是具有相應(yīng)的立法目的。商標(biāo)撤銷(xiāo)三制度也有自己的主題——促進(jìn)商標(biāo)的使用，凈化商標(biāo)市場(chǎng)，避免無(wú)識(shí)別功能的商標(biāo)長(zhǎng)期占用資源。因此，行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的審查重點(diǎn)往往是判斷商標(biāo)所有人是否有意使用爭(zhēng)議商標(biāo)，是否有將其投入市場(chǎng)流通的行為。在撤銷(xiāo)三起案件的審查過(guò)程中，由于審查資源的有限性，除非現(xiàn)有有效的判決、行政處罰決定等證據(jù)難以確定侵權(quán)事實(shí)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱(chēng)與先前權(quán)利沖突民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款，原告以他人使用的注冊(cè)商標(biāo)與先前注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知原告按照《民事訴訟法》第一百一十一條第（3）項(xiàng)的規(guī)定向有關(guān)行政主管部門(mén)申請(qǐng)解決?？梢钥闯?，法律和司法解釋從制度層面分流了注冊(cè)商標(biāo)之間的糾紛（知名商標(biāo)以外），即提交具體的行政程序——商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求程序解決。未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度弱于注冊(cè)商標(biāo)，因此有關(guān)爭(zhēng)議也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入無(wú)效商標(biāo)宣告請(qǐng)求程序。

　　2.使用侵犯他人其他權(quán)益。

　　與注冊(cè)商標(biāo)不同的糾紛必須通過(guò)權(quán)利確認(rèn)程序來(lái)解決。注冊(cè)商標(biāo)與其他優(yōu)先權(quán)益之間的爭(zhēng)議可以通過(guò)民事案件審理，即法院可以審理侵犯他人其他優(yōu)先權(quán)益的注冊(cè)商標(biāo)的使用；商標(biāo)法第三十二條的上半部分也可以通過(guò)商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政程序?qū)徖?。與侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為一樣，侵犯他人其他優(yōu)先權(quán)益的注冊(cè)商標(biāo)和商標(biāo)使用行為也被商標(biāo)法否認(rèn)，但如上述，除非先生有效判決等材料發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)，否則商標(biāo)撤銷(xiāo)三個(gè)案件如侵權(quán)考慮過(guò)多，可能使系統(tǒng)查明商標(biāo)所有人是否有真正的意圖和使用行為，促進(jìn)商標(biāo)使用的目的，導(dǎo)致案件難以推廣。

　　綜上所述，侵權(quán)使用不能視為合法使用，但考慮到商標(biāo)撤銷(xiāo)制度的立法目的，如果沒(méi)有證據(jù)證明商標(biāo)所有人的使用侵犯了他人的優(yōu)先權(quán)益，則不應(yīng)否認(rèn)商標(biāo)所有人的使用證據(jù)。
 

　?。ǘ┵N附使用能否被視為“合法使用”

　　實(shí)踐中對(duì)貼附使用的爭(zhēng)議本質(zhì)亦為在他人的商品上貼附自己的商標(biāo)是否屬于侵權(quán)使用，在民事訴訟中多采用《商標(biāo)法》第五十七條第（五）項(xiàng)“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的”以及第（七）項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的”進(jìn)行認(rèn)定。不同于五十七條前三項(xiàng)，該類(lèi)型的侵權(quán)使用并非通過(guò)造成消費(fèi)者混淆而獲取經(jīng)濟(jì)利益，而是從源頭上切斷商品與其原始來(lái)源的對(duì)應(yīng)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)低成本的“商譽(yù)嫁接”，有觀點(diǎn)認(rèn)為由于該行為本身雖然沒(méi)有直接損害注冊(cè)商標(biāo)但最終損害注冊(cè)商標(biāo)蓋然性較高，故將其視為一種擬制侵權(quán)行為。[6]《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南）19.11規(guī)定，在標(biāo)注他人商標(biāo)的商品上同時(shí)貼附訴爭(zhēng)商標(biāo)，若相關(guān)公眾不易識(shí)別該商品來(lái)源于訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人的，可以認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)使用。本文上海版權(quán)律師接下來(lái)將討論貼附使用中的三種情形。

　　1.在進(jìn)口貨物中加貼中文標(biāo)簽

　　在傳統(tǒng)商業(yè)中，誰(shuí)提供了商品或服務(wù)，誰(shuí)就是商標(biāo)商譽(yù)的享有者。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)權(quán)人與生產(chǎn)商、銷(xiāo)售商、進(jìn)口商可能并非同一主體，商品來(lái)源的指向值得探討，通常來(lái)看，消費(fèi)者還是會(huì)將商品的品質(zhì)與生產(chǎn)商（或者對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量負(fù)有監(jiān)督責(zé)任的商標(biāo)權(quán)人）對(duì)應(yīng)起來(lái)，商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用，相關(guān)公眾接觸到該商標(biāo)后首先意識(shí)到該商標(biāo)系指代商品來(lái)源的符號(hào)，其次再將商標(biāo)與商品來(lái)源即商品的生產(chǎn)者對(duì)應(yīng)起來(lái)。但是進(jìn)口貿(mào)易貼附中的問(wèn)題在于，由于商標(biāo)具有地域性，以及《中華人民共和國(guó)食品安全法》等法律又要求進(jìn)口食品等國(guó)際貿(mào)易物品必須加貼中文標(biāo)簽，因此中文標(biāo)簽上的商標(biāo)能否構(gòu)成國(guó)內(nèi)進(jìn)口商撤三案件中的“合法使用”值得討論。

　　本文認(rèn)為，由于原裝進(jìn)口商品加貼的標(biāo)簽往往會(huì)顯示原產(chǎn)國(guó)及生產(chǎn)商，當(dāng)消費(fèi)者接觸到該類(lèi)商品時(shí)，會(huì)認(rèn)為該商品系國(guó)外進(jìn)口，進(jìn)而將中文標(biāo)簽上的標(biāo)識(shí)與國(guó)外主體相聯(lián)系，難以將國(guó)內(nèi)進(jìn)口商視為提供商品者，因此該中文標(biāo)簽上的使用由于未能發(fā)揮區(qū)分商品來(lái)源于國(guó)內(nèi)進(jìn)口商的作用，故不能視為訴爭(zhēng)商標(biāo)的有效使用證據(jù)。例如在“BG及圖”案[7]中，博格公司在美國(guó)注冊(cè)了“BG及圖”商標(biāo)，SOHO星際公司在中國(guó)注冊(cè)了該商標(biāo)，SOHO星際公司為證明自己存在使用提交了使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的產(chǎn)品照片等證據(jù)，該產(chǎn)品系從美國(guó)進(jìn)口、在中國(guó)銷(xiāo)售，在商品正面，即純英文標(biāo)示一面，保留了商品原有的“BG及圖”等相關(guān)標(biāo)示，僅在背面貼附了中文標(biāo)貼，在中文標(biāo)貼上雖顯示訴爭(zhēng)商標(biāo)，但在訴爭(zhēng)商標(biāo)右側(cè)標(biāo)示了“BGProducts,Inc.”，且在下部標(biāo)示“生產(chǎn)商：美國(guó)BG公司，美國(guó)堪薩斯州威奇塔市67213”“供應(yīng)商：北京碧誠(chéng)碧綺對(duì)外貿(mào)易有限責(zé)任公司”。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，在指定期間在商品上標(biāo)示的訴爭(zhēng)商標(biāo)的指向應(yīng)為商品的生產(chǎn)商博格公司，而非訴爭(zhēng)商標(biāo)商標(biāo)權(quán)人SOHO星際公司及其關(guān)聯(lián)公司，消費(fèi)者難以通過(guò)訴爭(zhēng)商標(biāo)將商品與商標(biāo)權(quán)人SOHO星際公司及其關(guān)聯(lián)公司建立對(duì)應(yīng)聯(lián)系，進(jìn)而訴爭(zhēng)商標(biāo)并未發(fā)揮實(shí)際上的區(qū)分商品來(lái)源的功能，最終認(rèn)為無(wú)法證明訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。

　　2.將進(jìn)口貨物重新包裝后貼附商標(biāo)

　　進(jìn)口商品包括原裝進(jìn)口以及原料進(jìn)口等不同形式，例如《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口商品規(guī)范申報(bào)目錄》即將葡萄酒進(jìn)口分為原液進(jìn)口（原液區(qū)內(nèi)加工或原液區(qū)外加工）以及原瓶進(jìn)口（原瓶有品牌或國(guó)內(nèi)貼品牌）。國(guó)內(nèi)生產(chǎn)商除了在原裝進(jìn)口商品上加貼中文標(biāo)簽外，還可能通過(guò)加工原料并貼附自身商標(biāo)的方式進(jìn)行銷(xiāo)售，以及分裝商品或更換外包裝再貼附自身商標(biāo)進(jìn)行銷(xiāo)售。后兩種使用方式能否視為撤三案件中進(jìn)口商在國(guó)內(nèi)的使用，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)公眾能否“識(shí)別該商品來(lái)源于訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人”的原則下分情況進(jìn)行判斷。

　　首先，對(duì)于加工原料并貼附的行為，由于在商品上所顯示的生產(chǎn)地為國(guó)內(nèi)，僅注明了原料的原產(chǎn)國(guó)，因此相關(guān)公眾在接觸到商品上的商標(biāo)時(shí)，能夠?qū)⑵鋪?lái)源識(shí)別為國(guó)內(nèi)主體，故該使用能夠視為撤三案件中國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的使用證據(jù)，其常見(jiàn)形式為原液進(jìn)口的葡萄酒進(jìn)口到國(guó)內(nèi)后重新分裝并加貼商標(biāo)的情形。但是前述案例1中，進(jìn)口商主張葡萄酒系其原液進(jìn)口后在國(guó)內(nèi)灌裝，但其在實(shí)際宣傳銷(xiāo)售中又注明“原瓶進(jìn)口”，對(duì)此北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，由于其宣稱(chēng)該葡萄酒為原瓶進(jìn)口，而原瓶進(jìn)口意味著酒的裝瓶、貼標(biāo)均在原產(chǎn)國(guó)完成，故消費(fèi)者通常會(huì)認(rèn)為中阿遠(yuǎn)洋公司所銷(xiāo)售的“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒來(lái)源于國(guó)外，進(jìn)而將葡萄酒商品上所顯示的“FELIPE RUTINI”商標(biāo)理解為國(guó)外葡萄酒品牌，而不會(huì)與中阿遠(yuǎn)洋公司相聯(lián)系。而關(guān)于紀(jì)某原液進(jìn)口的主張，法院則認(rèn)為，灌裝屬于酒類(lèi)產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，在紀(jì)某并未提交證據(jù)證明中阿遠(yuǎn)洋公司具備酒類(lèi)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下，其關(guān)于中阿遠(yuǎn)洋公司灌裝、貼標(biāo)銷(xiāo)售“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒的主張缺乏事實(shí)根據(jù)，最終認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)不足。

　　其次，分裝商品或更換外包裝再貼附商標(biāo)的行為可能構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十七條第（五）項(xiàng)規(guī)制的反向假冒以及第（七）項(xiàng)規(guī)制的其他損害情形，例如“克魯勃”案[8]，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為信裕公司等主體將正品潤(rùn)滑油分裝到小罐中并貼附了自行委托他人印制的假冒“克魯勃”商標(biāo)標(biāo)識(shí)后進(jìn)行出售的行為屬于《商標(biāo)法》第五十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。因此對(duì)該類(lèi)行為的判斷可參照前述“侵權(quán)使用”部分。

　　3.在他人的商品上貼附自己的商標(biāo)

　　實(shí)踐中，還存在部分訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利人在他人的商品上以噴碼、貼簽的方式加注自己商標(biāo)的情形，對(duì)于這種使用如果消費(fèi)者能夠?qū)①N附有該商標(biāo)的商品視為訴爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利人提供，則可參照前文所述“侵權(quán)使用”加以判斷，如果消費(fèi)者仍然能夠?qū)①N附有多個(gè)商標(biāo)的商品識(shí)別為來(lái)源于他人，則無(wú)需進(jìn)入“侵權(quán)判斷”即可認(rèn)定該使用不能視為訴爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利人的使用。例如在“奔富”案[9]中，李某提交的葡萄酒發(fā)票中載有“奔富”字樣，但中文“奔富”對(duì)應(yīng)的“Penfolds”其實(shí)是南社布蘭茲公司的葡萄酒品牌，上海班提公司銷(xiāo)售的奔富牌葡萄酒能否視為是李某的商標(biāo)使用行為？北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，結(jié)合李某曾自認(rèn)其為“奔富”葡萄酒的進(jìn)口商以及上海班提公司、溫州班提公司等銷(xiāo)售的葡萄酒瓶貼正面均標(biāo)有南社布蘭茲公司所持有的注冊(cè)商標(biāo)的情況，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，法院認(rèn)為李某提供的多份標(biāo)有“奔富”字樣的葡萄酒銷(xiāo)售發(fā)票中所銷(xiāo)售的商品應(yīng)為南社布蘭茲公司所提供的商品。鑒于同一種商品上同時(shí)存在南社布蘭茲公司所持有的注冊(cè)商標(biāo)和訴爭(zhēng)商標(biāo)，而訴爭(zhēng)商標(biāo)系標(biāo)注在南社布蘭茲公司所提供的葡萄酒瓶貼上，相關(guān)公眾見(jiàn)到此類(lèi)商品必然認(rèn)為該葡萄酒的提供者應(yīng)為南社布蘭茲公司，訴爭(zhēng)商標(biāo)的此種使用行為未起到使相關(guān)公眾將李某識(shí)別為該葡萄酒提供主體的作用。因此，標(biāo)有訴爭(zhēng)商標(biāo)的上述商品銷(xiāo)售行為不能視為李某使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的行為。

　　綜上，雖然貼附使用分為不同的情形，但如果該行為所使用的商標(biāo)與商品來(lái)源相分離，相關(guān)公眾不會(huì)將該商標(biāo)識(shí)別來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人，則不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)起到了區(qū)分商品來(lái)源的功能，不視為符合商標(biāo)法的使用。

　?。ㄈ┻`反其他法律規(guī)定的使用能否被視為“合法使用”

　　實(shí)踐中最初認(rèn)為，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商標(biāo)使用行為即便進(jìn)入市場(chǎng)也非合法使用，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。[10]理由在于如果未取得許可證等在行政法上會(huì)導(dǎo)致諸如責(zé)令停產(chǎn)、取締等后果，那么即便存在能夠使得相關(guān)公眾識(shí)別商品來(lái)源的使用證明，但這種使用事實(shí)上在商業(yè)上是不可持續(xù)的，在商標(biāo)法下不應(yīng)鼓勵(lì)這種情況下使用行為的存在。[11]雖然商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南19.5規(guī)定，商標(biāo)使用行為明確違反商標(biāo)法或者其他法律禁止性規(guī)定的，可以認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)使用。但越來(lái)越多的案件傾向于如果商標(biāo)使用行為本身符合商標(biāo)法的規(guī)定，則能夠視為“合法使用”。例如“三槍及圖”案[12]中，最高人民法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利人使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的行為是否違反其他法律法規(guī)規(guī)定，并不屬于2001年商標(biāo)法第四十四條第四項(xiàng)規(guī)范和調(diào)整的范圍，故成威公司關(guān)于三槍公司未取得電動(dòng)摩托車(chē)生產(chǎn)資質(zhì)，其生產(chǎn)電動(dòng)摩托車(chē)系非法行為，相關(guān)證據(jù)不能作為商標(biāo)使用證據(jù)予以采信的理由不能成立。這是由于對(duì)商標(biāo)使用行為與企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為的管理屬于不同的法律制度，行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為的管理是出于規(guī)范市場(chǎng)從業(yè)主體的經(jīng)營(yíng)秩序，而對(duì)商標(biāo)使用行為的管理則是為了維護(hù)商標(biāo)使用及管理秩序。再如前述案例2中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院即認(rèn)為，廣東德賽公司所從事的“質(zhì)量檢測(cè)”服務(wù)是否違反了其他法律的強(qiáng)制性規(guī)定并不會(huì)對(duì)其“德賽”商標(biāo)是否滿足商標(biāo)撤三制度產(chǎn)生影響，只要其提交的證據(jù)不違反商標(biāo)法強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，能夠證明“德賽”商標(biāo)實(shí)際進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，發(fā)揮了識(shí)別商品來(lái)源的作用，就能夠產(chǎn)生商標(biāo)法所保護(hù)的法益，達(dá)到商標(biāo)法撤三制度的要求。與案例1中法院對(duì)中阿遠(yuǎn)洋公司不具備《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第二條第（一）項(xiàng)所規(guī)定酒類(lèi)企業(yè)生產(chǎn)許可證資質(zhì)的考慮不同，該案由于紀(jì)某提出了其系原液灌裝而非原瓶進(jìn)口的主張，故對(duì)企業(yè)資質(zhì)的考量實(shí)為對(duì)紀(jì)某主張能否成立的判斷。

　　綜上，其他法律規(guī)定的禁止行為如果不能阻斷商標(biāo)發(fā)揮其識(shí)別功能，則應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的使用行為予以認(rèn)可；但如果禁止行為能夠反向推翻當(dāng)事人關(guān)于使用的主張，則仍應(yīng)當(dāng)予以考慮。商標(biāo)權(quán)人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如果違反了其他法律法規(guī)固然應(yīng)當(dāng)面臨相應(yīng)的處罰，但不能磨滅商標(biāo)使用帶來(lái)的商標(biāo)法效果。

 

　　三、結(jié)語(yǔ)

　　商標(biāo)撤三制度中的“合法使用”要求商標(biāo)權(quán)人的使用行為必須符合商標(biāo)法的要求，上海版權(quán)律師即在具有使用意圖的情況下實(shí)施真實(shí)、公開(kāi)的使用行為，同時(shí)能夠使得相關(guān)公眾將其所提供的商品或服務(wù)來(lái)源識(shí)別為該商標(biāo)權(quán)人，建立起商品與其來(lái)源的正確對(duì)應(yīng)關(guān)系。對(duì)于侵權(quán)使用以及“商譽(yù)嫁接”的貼附使用，原則上不能認(rèn)定為商標(biāo)撤三中的“合法”使用行為，但為保障商標(biāo)撤三制度高效運(yùn)轉(zhuǎn)，應(yīng)視案件具體情況分別予以處理。

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