《中華國民共和國投標投標法》（2017）第46條劃定：“投標人和中標人應該自中標通知書收回之日起三十日內，根據投標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！睂嵺`中，存在投標人收回中標通知書但兩邊終究未能簽定施工條約的情形，并由此惹起索賠。而確定索賠范圍及責任承擔方式，必須厘清中標通知書發(fā)出后施工合同的法律狀態(tài)。上海合同律師帶您了解一下有關的問題。

　　《最高國民法院對于審理設置裝備擺設工程施工條約糾紛案件適用法律問題的解（二）》（征求意見稿）第一條也對此作出回應，并提出兩種意見：

　　“投標人向中標人收回中標關照書后，一方未按照《投標投標法》第四十六條第一款的劃定執(zhí)行訂立書面條約責任，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

　　另一種看法：文件與中標通知書已具有設置裝備擺設工程施工條約主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立?！惫P者贊成第一種看法，預定合同符合法理及現行法律規(guī)定。

　　對于對中標通知書收回后設置裝備擺設工程施工合同法律狀態(tài)的四種觀點。對中標通知書收回后設置裝備擺設工程施工條約的法令狀況，理論和實務界主要有四種觀念；

　　（1）條約尚未成立；

　?。?）合同成立但未生效；

　?。?）合同成立并生效；

　?。?）預約合同成立并生效。下文將分別對這四種觀點進行評析。

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　　該觀念的法令根據為《投標投標法》第46條和《中華國民共和國合同法》（1999）第32條。依據《投標投標法》第46條劃定，投標人和投標人應當在中標通知書收回三十日內簽定書面條約。而《合同法》32條劃定：“當事人接納合同書方式訂立條約的，自兩邊當事人具名或許蓋印時條約成立。”

　　筆者覺得這一論斷擁有必定合理性，但不認同僅憑《合同法》第32條和《投標投標法》第46條作為根據的推理進程。該觀念僅思量了條約終究的成立狀況這一究竟，疏忽了條約的訂立進程。依據《投標投標法》劃定，建設工程施工合同的最終“訂立”，要經過招標、投標、評標、確定中標人、發(fā)出中標通知書、訂立書面合同這幾個步驟。

　　對于與發(fā)出中標通知書這一里程碑性質的事件，該觀點未作出任何回應，未給予任何法律地位。而且，根據《招標投標法》第45條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力?！憋@然，從合同未成立這一觀點中無法看出中標通知書具有何種法律效力。

　?。ǘl約成立但未生效

　　國度發(fā)改委法例司等部分在《中華國民共和國投標投標法實行條例釋義》在對條例第57條舉行說明時，對該觀念進行了細致論述，覺得訂立書面合同為條約見效的分外要件，法令根據為《投標投標法》第46條和《合同法》第44條?！逗贤ā返?4劃定：“依法成立的條約，自成馬上見效。法令、行政法例劃定應該辦理同意、掛號等手續(xù)見效的，按照其劃定?！?

　　該觀念的推理過程是：

　　（1）發(fā)出中標通知書是招標人對中標人作出的承諾，根據《合同法》第44條第1款，合同應該成立并生效。

　　（2）但《招標投標法》第46條的規(guī)定，招投標雙方應當訂立書面合同。

　?。?）《招標投標法》第46條規(guī)定的“訂立書面合同”是《合同法》第44條第2款規(guī)定的“等手續(xù)”。

　　因此，只有訂立書面合同之后，合同才生效。筆者覺得上述觀念殽雜了條約的成立要件與見效要件，混淆了“要式合同”和“經批準登記生效合同”。理由是：設置裝備擺設工程施工條約作為要式條約，簽定書面合同是這一方式是條約的成立要件。

　　上海合同律師覺得，《合同法》第36條劃定：“法令、行政法例劃定或許當事人商定接納書面方式訂立條約，當事人未接納書面方式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！边@是對合同書面形式法律效果的例外規(guī)定，對此作反面解釋，即可認為如果應當采用而沒有采用書面形式，合同原則上不成立。