典型案例

　　2003年11月6日，某生物技術(shù)公司（以下簡然“生物技術(shù)公司”）與某信托公司（以下簡“信托公司”）簽訂了一給委托受款協(xié)議。協(xié)議的定：生物技術(shù)公司委托信托公司將100萬元貸給某物資公司（以下簡稱”物資公司”）、月息12%0、期限12個月、生物技術(shù)公司支付給信托公手續(xù)費2%o。同日，信托公司與物資公司鑒訂了貨款協(xié)議，協(xié)議的定：信托公司向物請公司發(fā)；委托貨款100萬元，期限12個月，月息12%%，每3個月付息一次，資款用途為購進原材料，令，專用，物資公司如菜沒有按照指定用途使用資款而挪作他用，信托公司有權(quán)終止背款合同，并R期收回物資公司所欠的貨款本急。某貿(mào)易公司（以下商稱”貿(mào)易公司”）為物資公司提供擔保貿(mào)易公司的注冊資本為50萬元，但其向信托公司提供的資產(chǎn)平衡表中記載的總資產(chǎn)為100N07元，信托公司未經(jīng)嚴格審查就同意其為物資公司提供擔保。上述協(xié)議簽訂后第三天，信托公，依約向物資公司給付貨款100萬元。

　　2004年2月，生物技術(shù)公司發(fā)現(xiàn)物資公司情況異常，其法定代表人不知去向，有通避債身的證象，故向信托公司政畫說明情混，興要求信托公司提前放回貨款。收到生物技術(shù)公司的溫件后，信托公司對物資公司情況并來進行核實和來取應(yīng)息措施，而是向生物技術(shù)公司提交了書保人貿(mào)易公司的虛假的資產(chǎn)平衡表。

　　貸款到期后，物資公司法定代表人失蹤，公司長美償債能力，保證人貿(mào)易公司被吊銷管業(yè)執(zhí)照，生物技術(shù)公司的資款無法救回。

　　生物技術(shù)公司于是向當?shù)胤ㄔ浩鹪V，要求信托公司償還貸款。

　　案例分析

　　本案涉及委托貸款中各方當事人的責任問題。

　　委托貸款是指委托人委托受托的金融機構(gòu)借款給用款人，受托人根據(jù)委托人確定的借款對象、用途、期限、利率等以自己的名義代理發(fā)放貸款并監(jiān)督使用、協(xié)助收回貸款，受托人只向委托人收取手續(xù)費，貸款風險由委托人承擔。從上述概念不難看出，在委托貸款關(guān)系中，原則上，金融機構(gòu)僅負責監(jiān)督借款人履行還款的義務(wù)和辦理還款手續(xù)，沒有追討的義務(wù)。同時，無論委托人是否收到貸款本息，受托人均不承擔任何責任。委托人無權(quán)要求受托人代為墊款。但是，例外的情況是，如果委托人沒有認真履行委托合同的約定，檢查、監(jiān)督貸款使用情況，收回貸款，對造成貸款流失有過錯的，則應(yīng)當根據(jù)其過錯的大小，承擔相應(yīng)的責任。
 

　　本案中，對于貸款流失，生物技術(shù)公司和信托公司都有過錯。

　　生物技術(shù)公司的過錯在于：物資公司的資信狀況不好，生物技術(shù)公司沒有認真審查，在選擇貸款對象時是有過錯的。

　　信托公司的過錯在于；在與物資公司簽訂貸款合同時，對于擔保人貿(mào)易公司的資信情況未進行審查，導(dǎo)致最終擔保人沒有起到應(yīng)有的擔保作用；貸款放出后，沒有對貸款的使用進行監(jiān)督檢查，在生物技術(shù)公司提示物資公司可能不能還款時，不僅沒有采取應(yīng)急措施，反而向生物技術(shù)公司提供了擔保人貿(mào)易公司的虛假資產(chǎn)平衡表，導(dǎo)致最終貸款全部流失。如果簽訂合同后，信托公司認真履行合同約定，監(jiān)督物資公司是否用貸款購進原材料、?？顚Ｓ?，檢查貸款效果，貸款就不會在短期內(nèi)全部流失。當物資公司情況發(fā)生異常，有逃避債務(wù)的跡象時，信托公司如果積極采取措施，此時物資公司還在，擔保人貿(mào)易公司也還沒有被吊銷營業(yè)執(zhí)照，有這兩個公司的資產(chǎn)償還貸款，貸款也不會全部流失。但實際的情況是，信托公司不僅沒有積極采取措施，反而向生物技術(shù)公司提供了擔保人貿(mào)易公司的虛假資產(chǎn)平衡表，客觀上起到了誤導(dǎo)作用，使生物技術(shù)公司誤認為即使物資公司不能償還貸款，擔保人貿(mào)易公司的資產(chǎn)也足以代為償還該筆貸款，導(dǎo)致最終延誤時機，貸款全部流失。

　　比較二者的過錯，在導(dǎo)致貸款流失的過程中，信托公司的過錯更大，因此應(yīng)當承擔主要責任，生物技術(shù)公司應(yīng)當承擔次要責任，其責任的承擔可按照4:6的比例進行分擔，由生物技術(shù)公司承擔40%的責任，信托公司承擔60%的責任。

        律師總結(jié)

　　在《信托法》的框架下，信托法律行為指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以受托人的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。基于前述以及通常意義下的信托法律關(guān)系，為合理保護信托受益人，法律對信托受托人所設(shè)定的義務(wù)往往包含誠信、勤勉謹慎盡責、有效管理及忠實保密等信義義務(wù)，而當考慮到委托人與受托人間的意思自治及權(quán)利義務(wù)相對性等情況，部分信托當事雙方亦存在通過約定降低受托人的注意義務(wù)或減少受托人責任范圍的空間。

　　金融實踐中，受制于法律法規(guī)及相關(guān)準入性規(guī)定，憑借諸如特許證照及業(yè)務(wù)排他性等優(yōu)勢，信托公司或相關(guān)金融機構(gòu)常于投融資等業(yè)務(wù)中與委托人建立信托關(guān)系并訂立信托合同，對于信托公司或相關(guān)金融機構(gòu)僅受托提供基礎(chǔ)事務(wù)或輔助性服務(wù)，而不完整提供信托法定義下的受托財產(chǎn)管理、處分服務(wù)的部分信托合同關(guān)系，通常會被歸類為被動管理型信托。一般而言，被動管理型信托主要具有幾個方面的特征，其一是設(shè)立信托前受托人一般不對信托標的等事項的自身風險進行盡職調(diào)查或承擔責任，僅從受托人內(nèi)部項目合規(guī)管理的角度對信托項目性質(zhì)的表面合規(guī)性自行進行判斷；其二是受托人通常不自行決定對信托財產(chǎn)進行處置，對信托財產(chǎn)的處分決策及指令的作出均來自于委托人；其三是受托人僅在法律法規(guī)有強制性規(guī)定的范圍內(nèi)，履行應(yīng)當以其名義執(zhí)行的事務(wù)或程序性義務(wù)（如賬戶管理、配合出具程序性文件等）。
 

　　結(jié)合銀監(jiān)會《關(guān)于調(diào)整信托公司凈資本計算標準有關(guān)事項的通知》、銀監(jiān)發(fā)〔2014〕54號文[1]以及2019年11月最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）第93條的相關(guān)內(nèi)容，若當事人在信托文件中約定，由委托人自主決定信托設(shè)立、財產(chǎn)運用對象、管理運用處分方式等事宜，且由委托人自行承擔信托風險，受托人僅提供必要性事務(wù)協(xié)助或服務(wù)，不承擔信托財產(chǎn)管理職責的，則可進一步將該部分被動管理型信托認定為通道類信托業(yè)務(wù)。

　　在前述通道類信托業(yè)務(wù)及其對應(yīng)的法律關(guān)系下，當事方通過具體約定明確受托人僅承擔部分義務(wù)，或限定了受托人責任承擔的具體范圍，一旦信托財產(chǎn)產(chǎn)生損失并就損失賠償責任的承擔產(chǎn)生法律糾紛，則受托人應(yīng)如何承擔法律責任往往會成為爭議焦點之一。本文暫不考慮“資管新規(guī)”出臺后通道類信托協(xié)議有效性認定問題，僅就現(xiàn)存通道類信托合同中受托人的法律責任是否可以僅按照當事人協(xié)議約定來承擔的相關(guān)問題進行淺析。

　　一、直接依據(jù)信托合同約定的權(quán)利義務(wù)范圍確定受托人法律責任的裁判觀點

　　在（2017）川民初66號及（2018）最高法民終1209號一案中，某鈷業(yè)公司向科亨公司提供借款1.8億元人民幣，并在《借款協(xié)議》中約定了利率及借款期限。后該鈷業(yè)公司將其對科亨公司的債權(quán)向山東信托轉(zhuǎn)讓，并于《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定了標的債權(quán)預(yù)期年化收益率，同時約定鈷業(yè)公司有權(quán)于任一還款日對前述債權(quán)進行回購。作為增信措施，鈷業(yè)公司與其關(guān)聯(lián)公司又共同向山東信托提供采礦權(quán)抵押擔保并簽訂《信托融資項目采礦權(quán)抵押擔保協(xié)議》，債權(quán)受讓人山東信托又同時與中鴻公司、嘉泰公司、鄭*、易**、劉**簽訂《保證合同》（前述保證合同約定中鴻公司、嘉泰公司、鄭*、易**、劉**為鈷業(yè)公司及科亨公司在《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》項下支付義務(wù)的履行提供連帶保證責任）。

　　而后，某農(nóng)信社作為委托人與天風證券訂立《資產(chǎn)管理合同》，約定由農(nóng)信社將1億元人民幣委托給天風證券，并由天風證券作為管理人向山東信托成立的單一事務(wù)管理信托作出投資，以供山東信托受讓前述債權(quán)。就前述信托，天風證券同步與山東信托訂立《單一事務(wù)管理信托合同》，約定在取得農(nóng)信社資金后，由山東信托作為單一信托的管理人將天風證券委托的資金用于受讓前述債權(quán)，并對信托財產(chǎn)進行管理及運用。各方依據(jù)前述合同履行相關(guān)義務(wù)，并在山東信托受讓相應(yīng)債權(quán)后兩年即信托到期時，山東信托向天風證券出具《到期原狀返還通知函》，言明將按信托終止時信托財產(chǎn)現(xiàn)狀分配利益；天風證券亦向農(nóng)信社發(fā)出《原狀返還告知函》并闡明將以《資產(chǎn)管理合同》終止時資產(chǎn)狀態(tài)對委托資產(chǎn)進行分配返還。同時，山東信托及天風證券向鈷業(yè)公司及前述《保證合同》的保證人作出書面通知，說明在信托及委托管理關(guān)系終止后，農(nóng)信社已成為前述債權(quán)的債權(quán)人，相關(guān)方應(yīng)向其承擔責任。

　　當農(nóng)信社以債權(quán)人身份向債務(wù)人及保證人主張責任時，各主體均未履行相關(guān)義務(wù)，故農(nóng)信社以債務(wù)人未按期支付標的債權(quán)收益時，受托人山東信托怠于向鈷業(yè)公司主張履行回購義務(wù)，以及山東信托于債權(quán)受讓前未履行法定信義義務(wù)為由要求信托受托人山東信托賠償因債務(wù)未受償而產(chǎn)生的實際損失。
 

　　該案審理法院通過對《資產(chǎn)管理合同》及《單一性事務(wù)管理信托合同》相關(guān)條款[2]及委托人處置信托財產(chǎn)時的《委托指令書》進行分析，并結(jié)合《單一性事務(wù)管理信托合同》的履行情況，認定管理人及信托受托人僅依據(jù)委托人農(nóng)信社自行形成的決策及指令進行投資或完成相關(guān)交易行為，各方亦于相關(guān)協(xié)議中明確風險及受托財產(chǎn)虧損責任承擔范圍，信托受托人按相關(guān)約定無須承擔事前審查等義務(wù)，故不存在違反合同義務(wù)或法定信義義務(wù)的行為。該案法院的觀點與九民紀要的相關(guān)觀點匹配，即對委托人和受托人之間的責任劃分，應(yīng)當依據(jù)信托文件的約定為準。

　　二、不應(yīng)簡單以信托合同未約定為由不承擔法定義務(wù)的裁判觀點

　　但若通道類信托合同未就委托人和受托人之間的責任進行劃分，亦未對受托人義務(wù)進行約定，在此情形下，受托人是否能以信托合同未約定為由不承擔對委托人的相關(guān)損失？在（2017）最高法民終880號案中，雖然最高人民法院以上訴人未能舉證證明受托人違反信托合同約定的義務(wù)、受托人不存在瑕疵履行且提供相關(guān)事務(wù)性信托服務(wù)的行為與委托人的實際損失間不存在因果關(guān)系為由，認定通道類信托合同下受托人不承擔相關(guān)責任，但其判決中亦提出了更加完善的觀點：“從法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定看，合同法、信托法以及金融監(jiān)管部門有關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定了委托合同或信托合同受托人應(yīng)承擔的法定履職和盡職義務(wù)，即使當事人之間所簽訂的合同中未作約定，如受托人違反該法定履職或盡職義務(wù)并因其過失給委托人造成損失的，亦應(yīng)根據(jù)其過錯情形承擔相應(yīng)的民事責任”。

　　三、從平衡當事人權(quán)利義務(wù)的角度看待受托人責任

　　筆者認為，即使信托關(guān)系的當事人通過約定來限制受托人的職責或義務(wù)、減輕其責任，但基于信托法律關(guān)系本身，信托法定信義義務(wù)不應(yīng)完全排除，即使信托合同未約定，通道類信托合同中受托方亦應(yīng)當在合理程度或最低限度上履行誠信、勤勉謹慎盡責等法定義務(wù)，例如在管理信托財產(chǎn)時對可能導(dǎo)致信托財產(chǎn)權(quán)益喪失或遭受重大損失的相關(guān)程序、時間期限、涉訴等特定事項的合理注意義務(wù)及通知義務(wù)。如僅根據(jù)信托合同的約定直接免除受托人的法定義務(wù)或責任，則信托委托人、受益人的相關(guān)權(quán)利將會處于無最低法定保障的狀態(tài)，該種狀態(tài)與信托法律關(guān)系形成的初衷與實質(zhì)存在一定程度的背離，不利于當事人權(quán)利義務(wù)的平衡和責任的承擔，對信托行業(yè)的長遠發(fā)展也會產(chǎn)生不利影響。

　　[1]跨業(yè)通道業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行或銀行集團內(nèi)各附屬機構(gòu)作為委托人，以理財、委托貸款等代理資金或者利用自有資金，借助證券公司、信托公司、保險公司等銀行集團內(nèi)部或者外部第三方受托人作為通道，設(shè)立一層或多層資產(chǎn)管理計劃、信托產(chǎn)品等投資產(chǎn)品，從而為委托人的目標客戶進行融資或?qū)ζ渌Y產(chǎn)進行投資的交易安排。在上述交易中，委托人實質(zhì)性承擔上述活動中所產(chǎn)生的信用風險、流動性風險和市場風險等。

　　[2]農(nóng)信社按照《資產(chǎn)管理合同》的合同附件五載明的《委托指令書》樣本，向天風證券發(fā)送了《委托指令書》，其主要內(nèi)容：“根據(jù)三方簽署的《資產(chǎn)管理合同》中投資范圍的約定，農(nóng)信社作為委托人經(jīng)過審慎研究，委托天風證券投資于山東信托設(shè)立的單一事務(wù)管理信托（合同編號：2013年魯信廣安子第001號），投資金額人民幣1億元，信托期限為2年，預(yù)期年化收益率9%，農(nóng)信社對本委托資產(chǎn)所投資信托項目的資金用途自行判斷，作出決策，并自行承擔風險。信托公司作為受托人，管理、運用或處分信托財產(chǎn)過程中可能面臨的風險包括但不限于信用風險、市場風險等。信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的風險，由信托財產(chǎn)承擔，進而可能導(dǎo)致本委托資產(chǎn)產(chǎn)生虧損。信托終止時，如信托財產(chǎn)無法變現(xiàn)并約定原狀返還的，將導(dǎo)致本委托資產(chǎn)無法以現(xiàn)金方式進行清算，從而產(chǎn)生流動性風險并可能造成一定損失。投資結(jié)果由農(nóng)信社承擔，管理人不承擔任何責任。”

　　《信托合同》第12.1條：本信托為受托人指定投資方式的信托，本信托不承諾保本或最低收益，具有一定的投資風險，適合風險識別、評估、承受能力較強的合格投資人。上海經(jīng)濟糾紛律師

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