案例：被告人懲某攏，女，1976 年 4 月 7 日出生于上海市虹口區(qū)，國家注冊建筑師，系上海同濟華潤建筑設(shè)計有限公司項目經(jīng)理，住上海市虹口區(qū)府兩新村 8 號樓 401 室。因涉嫌犯行賄罪于 2017 年 4 月 12 日被監(jiān)視居住，同月13日被取保候?qū)彙?/span>上海市人民檢察院以被告人懲某攏犯行賄罪，向上海市人民法院提起公訴。
 

　　被告人懲某攏對公訴機關(guān)的指控?zé)o異議。其辯護人的辯護意見為：
　　（1）被告人送錢給劉某華是出于感謝，沒有以“為謀取不正當(dāng)利益”為目的，不構(gòu)成行賄罪；
　　（2）即使構(gòu)成犯罪，合同系同濟大學(xué)建筑設(shè)計研究院（集團）有限公司簽訂，該公司亦有“謀取不正當(dāng)利益”的故意；
　　（3）如果被告人構(gòu)成犯罪，因其在配合上海市人民檢察院調(diào)查劉某華案件時，就已主動交代送錢給劉某華的事實，不僅符合刑法第六十七條第三款的規(guī)定，更符合刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，故建議對其免除處罰。
 

　　上海市人民法院根據(jù)上海市中級人民法院指定管轄立案，經(jīng)公開審理查明：
 

　　2016 年 5 月，被告人懲某攏通過同學(xué)趙某奔（上海市路燈管理處主任，另案處理）的介紹，與負責(zé)拆遷安置房開發(fā)建設(shè)的上海市虹口房產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理劉某華（國家工作人員，另案處理）相識，并委托趙某奔向劉某華索要其使用的銀行卡號，于 2016 年 6 月 14 日向該卡存人人民幣（以下幣種同）4000 元，2016 年 9 月 18 日向該卡存入 20000 元，又于 2017 年 3 月 12 日向該卡存人 100000 元，總計 124000 元。在劉某華的幫助下，未經(jīng)招標程序，被告人懲某攏以掛靠單位同濟大學(xué)建筑設(shè)計研究院（集團）有限公司的名義承攬了上海市迎春東路安置小區(qū)海曙頤園的規(guī)劃設(shè)計項目。
 

　　2017 年 4 月 11 日，被告人懲某攏在配合檢察機關(guān)調(diào)查劉某華問題時，交代了向劉某華行賄的事實。
 

　　上海市人民法院認為，被告人懲某攏在經(jīng)濟往來中，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成行賄罪。公訴機關(guān)起訴指控懲某攏犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，予以支持。關(guān)于懲某攏的辯護人提出懲某攏沒有以為謀取不正當(dāng)利益為目的送錢給劉某華的意見， 經(jīng)查，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，懲某攏是從業(yè)多年的國家注冊建筑師，應(yīng)當(dāng)知道投資上海市迎春東路安置小區(qū)海曙頤園項目必須進行招標，然而通過承諾送錢的方式非法獲得其規(guī)劃設(shè)計項目，其行為違反了國家規(guī)定，故不論被告人是否具有謀取不正當(dāng)利益或者出于感謝的目的，均應(yīng)以行賄論處。關(guān)于懲某攏的辯護人提出同濟大學(xué)建筑設(shè)計研究院（集團）有限公司有謀取不正當(dāng)利益的故意的意見，經(jīng)查，懲某攏掛靠于該公司，是承攬上海市迎春東路安置小區(qū)海曙頤園的規(guī)劃設(shè)計項目的主要受益者，同濟大學(xué)建筑設(shè)計研究院（集團） 有限公司是否具有謀取不正當(dāng)利益的故意不影響本案的認定。關(guān)于懲某攏的辯護人提出懲某攏在配合上海市人民檢察院調(diào)查劉某華案件的時候，就已主動交代送錢給劉某華的事實，不僅符合刑法第六十七條第一款的規(guī)定，更符合刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，建議對其免除處罰的辯護意見，經(jīng)查，懲某攏在檢察機關(guān)立案前即已交代其行賄行為，其行為符合刑法第三百九十條第二款規(guī)定的情形，故對此辯護意見予以采信，結(jié)合本案的具體情況，決定對懲某攏免予刑事處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條第二款及 《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖?ldquo;被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第九條之規(guī)定，上海市人民法院以被告人懲某攏犯行賄罪，判處免予刑事處罰。
 

　　一審宣判后，被告人未提出上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　1.被告人懲某攏是否構(gòu)成行賄罪？

　　2.配合檢察機關(guān)調(diào)查他人受賄案件時，交代向他人行賄的事實，能否認定為“被追訴前主動交代”？
 

　　三、裁判理由

　?。ㄒ唬┍桓嫒藨湍硵n通過給予國家工作人員財物以達到規(guī)避競爭而取得特殊利益的目的，屬于謀取不正當(dāng)利益，依法構(gòu)成行賄罪根據(jù)刑法第三百八十九條第一款的規(guī)定，行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物的行為。本案在構(gòu)成行賄罪的犯罪主體、客體、客觀方面均無異議，有爭議的是構(gòu)成該罪的主觀方面，即如何界定“為謀取不正當(dāng)利益”的范圍。
 

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱 《通知》）第二條規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款對此作了進一步規(guī)定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。”
 

　　刑法對行賄罪設(shè)置了“為謀取不正當(dāng)利益”的條件，對此，理論界和實務(wù)界存在一定爭議。有觀點認為，該條件使行賄罪的范圍過于狹窄。我們認為，這種觀點存在的問題在于對 “謀取不正當(dāng)利益”進行了狹義的理解，認為只有謀取的利益本身是非法的，才構(gòu)成行賄罪。根據(jù)《通知》、《意見》對“謀取不正當(dāng)利益”的界定，“謀取不正當(dāng)利益”既包括謀取各種形式的不正當(dāng)利益，也包括以不正當(dāng)手段謀取合法利益；既包括實體違規(guī)，也包括程序違規(guī)。實體違規(guī)是指行賄人企圖謀取的利益本身違反有關(guān)規(guī)定，即利益本身不正當(dāng)，通常表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務(wù)的不當(dāng)免除兩種情形；前者如通過行賄使公路管理人員對超載貨車放行，后者如通過行賄使本應(yīng)依法履行的納稅、繳納罰款等義務(wù)得以減免。程序違規(guī)是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件， 即利益取得方式不正當(dāng)，其可罰性基礎(chǔ)并不在于利益本身的違法，而是基于為謀取利益所提供的“幫助或者方便條件”是違規(guī)的。即便行為人獲取的利益本身可能是合法的，但其通過行賄手段要求國家工作人員或者有關(guān)單位為獲取該利益所提供的“幫助或者方便條件”是違反相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定的，就屬于在程序上不符合規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)被認定為程序違法所導(dǎo)致的“謀取不正當(dāng)利益”。具體而言，其主要包括兩種情況：一是本不具備獲取某種利益的條件，通過行賄而取得該利益，如貸款、提干、招干等；二是需要經(jīng)過競爭才可能取得的利益， 如行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優(yōu)于他人晉級、晉升而給予國家工作人 員財物以獲得幫助。
 

　　根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。本案就是屬于原本需要進行招標投標程序的競爭才可能獲得利益，懲某攏卻通過行賄手段規(guī)避招投標程序而直接獲得工程項目的情形。對此，《意見》第九條第二款專門規(guī)定：“在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”
 

　　本案被告人懲某攏是從業(yè)多年的國家注冊建筑師，應(yīng)當(dāng)知道由國有資金投資的拆遷安置房項目依據(jù)招標投標法的上述規(guī)定必須進行招標，卻通過行賄手段，非法獲得本應(yīng)當(dāng)通過招投標競爭方可能取得的規(guī)劃設(shè)計項目。懲某攏雖然以掛靠單位同濟大學(xué)建筑設(shè)計研究院（集團）有限公司的名義承攬規(guī)劃設(shè)計項目，但其是承攬上海市迎春東路安置小區(qū)海曙頤園規(guī)劃設(shè)計項目的直接負責(zé)人和主要受益者，其行賄行為不但嚴重違反國家規(guī)定，而且明顯具有謀取不正當(dāng)利益的目的，故法院認定其構(gòu)成行賄罪是正確的。
 

　　（二）在檢察機關(guān)對其立案前交代行賄事實，屬于被追訴前主動交代的情形

　　基于受賄行為所侵害的法益一般情況下比行賄行為更為嚴重，為鼓勵行賄者揭發(fā)、舉報犯罪，打破同盟關(guān)系，刑法在對行賄犯罪的處理上給了行為人更多從寬處理的機會。刑法第三百九十條第二款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”通過給行賄人以減輕或免除處罰的機會，換取行賄人主動交代行賄行為，揭發(fā)受賄犯罪，本質(zhì)上符合維護國家公權(quán)力的廉潔性這一打擊賄賂犯罪的根本目的，有利于司法機關(guān)獲取賄賂犯罪證據(jù)，重點打擊受賄行為，同時還能夠貫徹和體現(xiàn)我國刑事司法中寬嚴相濟的刑事政策精神。
 

　　對是否屬于被迫訴前主動交代行賄行為情形的認定，關(guān)鍵在于對“被追訴”的理解。追訴是指司法機關(guān)依照法定程序進行的追究犯罪分子刑事責(zé)任的一系列司法活動，包括立案偵查、審查起訴、開庭審判等訴訟過程。1996 年刑事訴訟法第八十三條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查 "從該規(guī)定分析，立案偵查是司法機關(guān)進行刑事追訴活動的開始。此外，1996 年刑事訴訟法第六十一條規(guī)定：“公安機關(guān)對于一些特定情形的現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法機關(guān)在立案前的某些緊急情況下依法采取的強制措施和訊問犯罪嫌疑人等活動也屬于追訴活動的一部分，但這只能視為一種例外情形。因此，“被追訴前”通常是指司法機關(guān)立案偵查之前，行賄罪是否“被追訴”應(yīng)當(dāng)以檢察機關(guān)是否立案為準。
 

　　行賄人向紀檢監(jiān)察部門、司法機關(guān)舉報受賄人的受賄行為，顯然屬于被追訴前主動交代行賄行為的情形。行賄人在紀檢監(jiān)察部門查處他人受賄案件時，交代（承認）向他人行賄的事實，亦應(yīng)屬于被迫訴前主動交代行賄行為的情形。即使檢察機關(guān)已經(jīng)對受賄人立案查處，行賄人作為證人接受檢察機關(guān)調(diào)查，只要檢察機關(guān)對行賄人尚未立案查處，行賄人承認其向受賄人行賄的事實，也應(yīng)當(dāng)認定為被追訴前主動交代行賄行為的情形。本案公訴機關(guān)未認定被告人具有被追訴前主動交代行賄行為的情形，但法院根據(jù)被告人在檢察機關(guān)對其行賄行為立案查處前已經(jīng)交代了向劉某華行賄的事實證據(jù)，認定被告人具有被追訴前主動交代行賄行為的情形，并結(jié)合本案的具體情況，決定對被告人免予刑事處罰是妥當(dāng)?shù)摹?nbsp;  上海律師事務(wù)所

 

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