典型案例

　　王某是某國有集團公司經(jīng)理兼該集團下屬A公司董事長，按照集團公司規(guī)定，王某在集團公司領取工資、補貼、獎金，不能在A公司領取薪酬。

　　2016年7月的一天，王某對A公司總經(jīng)理方某和總經(jīng)理助理李某說，自己是董事長，應有年薪。方某和李某都說：“我們公司小，去哪里找錢來發(fā)？”王某提出，可以在工程上想辦法，如擴大工程、維修等開支，擴大臨時工人數(shù)，增加臨時工工資，由他跟集團公司匯報和理順。

　　后來，方某和李某按照王某的交代，由李某經(jīng)手，虛列臨時工工資和其他獎金，由方某審批，在A公司財務賬上套出公款共計40萬元。公款套出后，以獎金的形式發(fā)給王某25萬元，其余15萬元發(fā)給A公司其他人。

　　王某行為如何定性

　　觀點一：以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎金的行為，是王某、方某和李某共同商議決定的，應該認定為A公司經(jīng)營班子集體決定的，是以單位名義發(fā)放給王某和其他人的，雖然王某領取了獎金，但套取的公款并不只發(fā)給王某，而是公司員工人人有份，所以，王某的行為應該認定為私分國有資產(chǎn)罪。

　　觀點二：以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎金的決定，是由作為董事長的王某提議的，方某和李某作為下屬，只是按照王某的交代做事，而且套取公款的主要動機也是為了給王某發(fā)年薪。王某作為國家工作人員，利用虛開臨時工工資和其他獎金的辦法套取公款支付獎金的行為，是利用了職務便利侵吞公共財物，應該認定為貪污罪。

　　評析意見

　　筆者同意第二種觀點。

　　根據(jù)我國刑法的相關規(guī)定，貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。本案的焦點在于，用虛開臨時工工資和其他獎金的辦法套取公款支付王某及其他人獎金的行為，體現(xiàn)的是單位意志還是王某本人意志，是以單位名義為單位成員謀利，還是非法將國有資產(chǎn)占為己有？

　　以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎金的決定應該認定為王某的個人意志。理由是：

　　第一，從該決定提出的背景來看，王某做此提議的背景是為了給自己發(fā)年薪。方某和李某作為下屬，在涉及董事長的利益時，一般不敢提出反對意見。

　　第二，本案中，當王某提出想給自己發(fā)年薪時，其實方某和李某都委婉地提出過反對意見：“我們公司小，去哪里找錢來發(fā)？”

　　第三，A公司領導班子除了王某、方某和李某外，還有其他成員，而其他成員并沒有就此事共同商議。所以，以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給王某和其他人發(fā)放獎金的決定不應該認定為A公司班子的集體決定，而應該認定為王某的個人意志。

　　從本案事實來看，套取的公款除了給王某發(fā)獎金，確實還發(fā)給了公司其他人，但是這種分配并不是單位的意志，而是王某個人的意志，而且套取的公款絕大部分是作為獎金發(fā)給王某，發(fā)給公司其他人的則是少部分。從主觀方面來看，以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款的初衷，就是為了給王某發(fā)年薪，是王某為了中飽私囊，而不是為了給公司其他員工發(fā)獎金。

　　所以，王某的行為應該認定為貪污罪。

        上海經(jīng)濟犯罪刑辯律師說法

　?。?）私分國有資產(chǎn)罪雖然罪名里有“私分“兩個字，但我們講過，私分是相對于上級部門而言的，在自己單位內(nèi)部其實是半公開的，必須是集體研究，以某種會議的名義做出決定，比如總經(jīng)理辦公會啊什么的。但這個案例中，褚時健他們采取的是幾個人密謀的方式，也沒有會議記錄，所以不是以單位的名義做出的決定，只能定貪污罪。

　?。?）貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分。私分國有資產(chǎn)罪（第396條第1款），是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。兩罪區(qū)分:貪污罪是個人犯罪，私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪,為單位謀取非法利益。

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