例21-謊稱擺平綁架詐騙案：甲、乙、丙三人與丁一、丁二有隙，遂于某日綁架了丁二，索要現(xiàn)金30萬(wàn)元。后丁一書(shū)面承諾付款6萬(wàn)元后，丁二被解救。之后，丁一沒(méi)有付款。于是，甲、乙、丙三人揚(yáng)言綁架丁一的兒子。A得知此事后，將此事告知丁一，并聲稱自己可以擺平此事，但要求丁一出資3萬(wàn)元進(jìn)行協(xié)調(diào)活動(dòng)，A還向丁一出具保證書(shū):“保證不讓綁架事件發(fā)生。”A得款后并未從事協(xié)調(diào)活動(dòng)，并將3萬(wàn)元據(jù)為己有。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中，A的行為既是就自己的意思內(nèi)容（是否從事協(xié)調(diào)活動(dòng)）進(jìn)行欺騙，同時(shí)也是就將來(lái)的事實(shí)（可否“擺平此事”）進(jìn)行欺騙，二者難以區(qū)分。如果認(rèn)為就將來(lái)的事實(shí)進(jìn)行欺騙不成立詐騙罪，就會(huì)導(dǎo)致許多詐騙行為逍遙法外。
 

　　例22-謊稱中介詐騙案：劉某為某市某局除名工人，1996年4月他經(jīng)人介紹結(jié)識(shí)了香港某裝飾設(shè)計(jì)工程公司總經(jīng)理伍某。當(dāng)時(shí)，劉某仍稱自己是某局職工，認(rèn)識(shí)局領(lǐng)導(dǎo)，能承攬到裝修工程，騙取了伍某的信任。不久，劉某以收中介費(fèi)的名義，騙取伍某30余萬(wàn)元。

　　新建路律師認(rèn)為：事實(shí)上，就將來(lái)事實(shí)的欺騙一般都伴隨有其他具體事實(shí)的欺騙，將前者排除在詐騙罪之外，也會(huì)不當(dāng)縮小詐騙罪的成立范圍。本案中，劉某聲稱能承攬裝修工程，可謂就將來(lái)的事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)，這種就將來(lái)事實(shí)的欺騙又伴隨有“仍稱自己是某局職工”的具體事實(shí)的欺騙。劉某的行為顯然成立詐騙罪。如果一概認(rèn)為，就將來(lái)事實(shí)進(jìn)行欺騙的行為不屬于詐騙罪的欺騙行為，就有可能導(dǎo)致劉某的行為不成立詐騙罪。這便導(dǎo)致處罰范圍過(guò)于窄小。
 

　　例23-高級(jí)職員A不作為案：在某個(gè)公司，每天早晨秘書(shū)B(niǎo)都將需要付款的賬單放在公司經(jīng)理C的桌上。某天早晨，與付款事項(xiàng)無(wú)關(guān)的高級(jí)職員A偶然發(fā)現(xiàn)了C桌上的賬單，并認(rèn)識(shí)到是已經(jīng)付款的賬單。但是由于A與收款方的債權(quán)人相識(shí)，他便退出了C的辦公室。稍后C進(jìn)入辦公室，依據(jù)賬單再度付款給對(duì)方。

　　新建路律師認(rèn)為：不作為不可能引起已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果，而且也不可能避免已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果。所以在他人已經(jīng)陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，具有說(shuō)明義務(wù)的人不履行說(shuō)明義務(wù)，使他人繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，不成立詐騙罪。在本案的情形中，高級(jí)職員A雖然具有保證人義務(wù)，但他只是C陷入錯(cuò)誤經(jīng)過(guò)的旁觀者，充其量只成立背信罪，但不成立詐騙罪。所以，除了保證人義務(wù)以外，還有其他類似于給虛假事實(shí)制造假象或者歪曲、隱瞞真相的行為時(shí)，才能認(rèn)定為欺騙。
 

　　例24-騙免支付稿酬案：作者B與出版社簽訂版稅合同，約定出版社按印數(shù)碼洋的15％支付稿酬給B。出版社實(shí)際印刷3萬(wàn)冊(cè)，但出版社的有關(guān)人員A沒(méi)有向B說(shuō)明真相，只付1萬(wàn)冊(cè)印數(shù)稿酬給B，使B陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而免除了出版社支付2萬(wàn)冊(cè)印數(shù)稿酬的債務(wù)。

　　新建路律師認(rèn)為：基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。合同完全可能約定，在履行合同的過(guò)程中，一方必須將有關(guān)事實(shí)的真相告知另一方。在這種情況下，一方便具有基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。本案中，A的行為應(yīng)成立詐騙罪。
 

　　例25-贗品郵票詐騙案：A為集郵愛(ài)好者，收集了一枚仿真度極高的清代郵票。某日，集郵愛(ài)好者B來(lái)看A的郵票，A出于虛榮心吹噓該郵票為真品。B動(dòng)心后提出購(gòu)買(mǎi)該郵票，并提出以2萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)該郵票。A同意后，將贗品以2萬(wàn)元賣(mài)給B（贗品郵票詐騙案）。（該句號(hào)為法官隔壁所加，原推文中沒(méi)有此句號(hào)。——法官隔壁注）

　　新建路律師認(rèn)為：基于先前行為產(chǎn)生的義務(wù)。當(dāng)行為人故意、過(guò)失或者無(wú)意識(shí)的先前行為使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，存在處分財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)時(shí)，行為人負(fù)有告知真相、使他人避免危險(xiǎn)的義務(wù)。本案中，A起初并沒(méi)有詐騙的故意，但其吹噓行為導(dǎo)致B陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在B提出購(gòu)買(mǎi)因而存在處分財(cái)產(chǎn)（付款）的危險(xiǎn)時(shí)，A負(fù)有告知真相的義務(wù)，但沒(méi)有告知，使B的財(cái)產(chǎn)遭受損失。A的行為應(yīng)成立詐騙罪。
 

　　例26-揚(yáng)州糧食白酒案：被告人陳某為個(gè)體運(yùn)輸駕駛員。某日上午，一供銷社批發(fā)部倉(cāng)庫(kù)保管員李某交給被告人陳某一張某糖業(yè)煙酒公司的銷售發(fā)票提貨聯(lián)，委托他到該公司提運(yùn)揚(yáng)州糧食白酒200箱，計(jì)5000瓶。陳某與個(gè)體運(yùn)輸駕駛員閔某一起，各開(kāi)一輛手扶拖拉機(jī)前去提貨。兩輛手扶拖拉機(jī)滿載，共裝上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖業(yè)煙酒公司倉(cāng)庫(kù)發(fā)貨員楊某遂開(kāi)出一張120箱揚(yáng)州糧食白酒暫存收據(jù)，交給陳某。隨后，供銷社的一輛貨車(chē)開(kāi)來(lái)公司，陳某即要求楊某將暫存的120箱白酒裝上貨車(chē)一并帶走。楊某在發(fā)出120箱白酒后，因一時(shí)疏忽，未將交給陳某的暫存收據(jù)收回。當(dāng)天上午，供銷社倉(cāng)庫(kù)保管員李某即將由陳某等人提回的200箱白酒收訖。當(dāng)天晚上，陳某在整理有關(guān)單據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了重復(fù)提取120箱白酒后占為己有的想法。后來(lái)，陳某怕自己親自前往提取會(huì)被識(shí)破，遂將暫存收據(jù)交給個(gè)體運(yùn)輸駕駛員閔某，由閔某將120箱白酒提出，運(yùn)到陳某指定的地點(diǎn)。陳某將這批價(jià)值5250元的白酒銷售后得款4490余元。

　　新建路律師認(rèn)為：在本案中，陳某不僅沒(méi)有履行告知義務(wù)，而且有虛構(gòu)的作為欺騙。因?yàn)殛惸匙岄h某從倉(cāng)庫(kù)提出白酒的行為，意味著向被害人表示自己還有120箱白酒沒(méi)有提走，這本身就是虛構(gòu)事實(shí)的作為欺騙，不屬于不作為的詐騙。
 

　　例27-騙取消防設(shè)施配套案：韓某是某市公安消防支隊(duì)防火監(jiān)督處處長(zhǎng)。2014年年初，該市某建設(shè)單位經(jīng)理晏某找到韓某商議辦理消防審批手續(xù)事宜，韓某提出需交納20萬(wàn)元消防設(shè)施配套費(fèi)。韓某產(chǎn)生了截留該20萬(wàn)元配套費(fèi)的想法。韓某向消防支隊(duì)長(zhǎng)朱某匯報(bào)時(shí)，謊稱晏某知道《消防法》規(guī)定消防部門(mén)不能收取消防設(shè)施配套費(fèi)。隨后朱某同意該項(xiàng)目免收消防設(shè)施配套費(fèi)。后來(lái)，晏某將20萬(wàn)元交給韓某，幾天后，韓某將《消防審核意見(jiàn)書(shū)》交給晏某。

　　新建路律師認(rèn)為：即使利用職務(wù)上的便利實(shí)施欺騙行為，也仍然可能構(gòu)成詐騙罪，只不過(guò)存在是否與其他犯罪構(gòu)成競(jìng)合關(guān)系問(wèn)題。本案中，首先，韓某的行為并非利用職務(wù)上的便利將公共財(cái)物據(jù)為己有，因而不成立貪污罪。換言之，在韓某收受20萬(wàn)元時(shí)，該20萬(wàn)元并非公共財(cái)物，而且韓某也不是為了消防支隊(duì)的利益收受該20萬(wàn)元，故不能認(rèn)定為貪污罪。其次，韓某實(shí)施了欺騙行為，致晏某產(chǎn)生了需要交納20萬(wàn)元消防設(shè)施配套費(fèi)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分了財(cái)產(chǎn)。就此而言，韓某的行為成立詐騙罪。最后，韓某的行為也同時(shí)觸犯了受賄罪，亦即韓某利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，為他人謀取利益，完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。由于韓某的欺騙行為與索賄行為是一個(gè)行為，故韓某的行為是詐騙罪與受賄罪的想象競(jìng)合。
 

　　例28-廖某合同詐騙案：廖某系廈門(mén)國(guó)際銀行上海黃浦支行的客戶經(jīng)理，在經(jīng)辦與世紀(jì)新城公司、東方投資公司的貸款業(yè)務(wù)中，向?qū)Ψ叫Q，要獲得貸款，除了簽訂貸款合同外，尚需支付一定比例的“財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)”給第三方公司，由第三方公司再轉(zhuǎn)給銀行。為騙取對(duì)方信任，廖某特意偽造了廈門(mén)國(guó)際銀行的公函，載明華清同仁公司系銀行指定的第三方財(cái)務(wù)顧問(wèn)公司，要求對(duì)方將500萬(wàn)余元的“財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)”支付給這家公司。世紀(jì)新城公司、東方投資公司相信了廖某的說(shuō)辭，在2015年6月、9月獲取銀行貸款后，先后將所謂的“財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)”打給了華清同仁公司。除了支付給華清同仁公司一定的開(kāi)票費(fèi)用，以及被同案犯王某私自截留了40萬(wàn)元，廖某實(shí)得420萬(wàn)余元。

　　新建路律師認(rèn)為：從解釋論上來(lái)說(shuō)，完全可以將利用職務(wù)便利實(shí)施的詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以詐騙罪論處，從而使職務(wù)侵占罪與詐騙罪之間保持協(xié)調(diào)。至于行為人利用職務(wù)上的便利欺騙他人非法占有他人財(cái)物，而非占有本單位的財(cái)物的，則更不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。針對(duì)本案：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某在與世紀(jì)新城公司、東方投資公司簽訂合同過(guò)程中，隱瞞真實(shí)貸款利率，虛構(gòu)還需支付“財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)”等事實(shí)，誘騙對(duì)方支出了不必要的花銷，成立合同詐騙罪。

　　可以肯定的是，職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象只能是本單位財(cái)物，或者說(shuō)被害人必須是本單位。而本案的被害人明顯是世紀(jì)新城公司與東方投資公司。即使廖某的欺騙行為利用了職務(wù)上的便利，在民法上也難以認(rèn)為廖某的行為屬于表見(jiàn)代理。退一步說(shuō)即使屬于表見(jiàn)代理，在廖某不能將贓款退還給世紀(jì)新城公司與東方投資公司的情況下，廈門(mén)國(guó)際銀行上海黃浦支行應(yīng)當(dāng)對(duì)兩個(gè)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是因?yàn)榱文硨?duì)兩個(gè)公司實(shí)施了欺騙行為，使兩個(gè)公司遭受了財(cái)產(chǎn)損失，因而對(duì)兩個(gè)公司成立詐騙罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，廖某并沒(méi)有利用職務(wù)上的便利直接騙取銀行的財(cái)產(chǎn)。既然如此，當(dāng)然不可能對(duì)銀行構(gòu)成職務(wù)侵占罪。特別要強(qiáng)調(diào)的是，即使最終由廈門(mén)國(guó)際銀行上海黃浦支行承擔(dān)了賠償責(zé)任，也不得認(rèn)定廖某的行為成立職務(wù)侵占罪，因?yàn)榱文硾](méi)有對(duì)上海黃浦支行實(shí)施任何職務(wù)侵占行為。
 

　　例29-虛構(gòu)訂單案：快遞公司配送站站長(zhǎng)孫某為償還賭債，以編造收貨人姓名、收貨地址、聯(lián)系電話等信息的方式，在購(gòu)物平臺(tái)虛構(gòu)貨到付款的訂單訂購(gòu)各種品牌的手機(jī)，貨物到達(dá)配送站后，孫某利用配送站站長(zhǎng)可延遲（3日內(nèi)）交付貨款的制度漏洞以及分派發(fā)貨任務(wù)的便利，將貨物截留后低價(jià)賣(mài)與他人。所得款項(xiàng)除償還上期應(yīng)交納貨款外，剩余部分用于償還賭債和個(gè)人揮霍。

　　新建路律師認(rèn)為：行為人實(shí)施欺騙行為時(shí)沒(méi)有利用職務(wù)便利，取得財(cái)物時(shí)利用了職務(wù)便利或者工作便利的，更不得認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。本案中孫某的欺騙行為與職務(wù)行為沒(méi)有任何關(guān)系，因?yàn)槿魏稳硕伎梢栽谫?gòu)物平臺(tái)虛構(gòu)貨到付款的訂單訂購(gòu)各種商品。在本書(shū)看來(lái)，即使退一步承認(rèn)利用職務(wù)便利的詐騙行為可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也應(yīng)當(dāng)僅限于欺騙行為利用了職務(wù)上的便利，否則就過(guò)于擴(kuò)大了職務(wù)侵占罪的范圍：

　　一方面，孫某在取得貨物時(shí)似乎利用了職務(wù)上的便利，但其實(shí)只是利用了工作上的便利條件，因?yàn)槠渌爝f員也可以偷偷地這樣做。

　　另一方面，手機(jī)到達(dá)配送站后，孫某沒(méi)有障礙地取得了手機(jī)（符合后述直接性要件）。

　　倘若將快遞公司作為被害人，認(rèn)定孫某的行為成立職務(wù)侵占罪或者盜竊罪，則不符合電商是被害人的客觀事實(shí)。
 

　　例30-騙取危房補(bǔ)貼案：村民乙謊稱危房翻新，村長(zhǎng)甲代其填寫(xiě)虛假材料并以村長(zhǎng)名義簽字同意后上報(bào)鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取1萬(wàn)元的危房補(bǔ)助給乙。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中，雖然甲因?yàn)閺氖路鲐毠芾砉ぷ鞫鴮儆趪?guó)家工作人員，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認(rèn)定為貪污罪，對(duì)甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。
 

　　例31-清代文物詐騙案：乙在某古玩商店購(gòu)買(mǎi)物品時(shí)，誤以為某民國(guó)時(shí)期的普通物品為清代文物，乙一邊向店主甲確認(rèn)該物品是否為清代文物，一邊繼續(xù)察看該物品。由于該物品印有“民國(guó)十年制造”字樣，所以，乙會(huì)立即發(fā)現(xiàn)該物品不是清代文物。但店主甲馬上走過(guò)來(lái)，一邊用手指掩蓋物品的制造年份，一邊聲稱是清代物品，使乙信以為真。甲將物品包裝后交付給乙，按清代文物收取貨款。

　　新建路律師認(rèn)為：他人雖陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但在原本可以立即發(fā)現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的狀態(tài)下，行為人通過(guò)欺騙行為使其不能或者難以發(fā)現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，成立法律意義上的欺騙。本案中，甲的行為成立詐騙罪。
 

　　例32-“開(kāi)鎖專家”案：某天下午，某銀行自動(dòng)取款機(jī)管理員馬某發(fā)現(xiàn)取款機(jī)內(nèi)只剩下8000多元后，遂取出25萬(wàn)元現(xiàn)金準(zhǔn)備裝入自動(dòng)取款機(jī)。按銀行規(guī)定，取款機(jī)的密碼由馬某管理，鑰匙由營(yíng)業(yè)員于某保管，開(kāi)啟自動(dòng)取款機(jī)時(shí)必須兩人同時(shí)在場(chǎng)，但恰巧此時(shí)有人辦理業(yè)務(wù)，于某一時(shí)走不開(kāi)，便將鑰匙交給馬某，由馬某一人完成了現(xiàn)金裝機(jī)工作。次日，自動(dòng)取款機(jī)中的25萬(wàn)元不翼而飛。事后查明，銀行當(dāng)晚值班保安付某待在值班室內(nèi)，閑極無(wú)聊時(shí)想起銀行同事曾說(shuō)過(guò)自動(dòng)取款機(jī)保險(xiǎn)柜鎖十分高級(jí)，除非同時(shí)具備專門(mén)鑰匙和密碼，否則休想打開(kāi)。自詡是“開(kāi)鎖專家”的付某想試一試這把鎖中之王能否被自己打開(kāi)，便找來(lái)一根鐵絲和一個(gè)發(fā)卡，試著將鐵絲捅進(jìn)鎖內(nèi)，然后用發(fā)卡一撥，密碼盤(pán)竟然轉(zhuǎn)動(dòng)起來(lái)，再一拉把手，僅半分鐘時(shí)間，保險(xiǎn)柜門(mén)居然開(kāi)了。付某將全部現(xiàn)金分裝成5個(gè)口袋全部取走。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中如果認(rèn)為機(jī)器可以成為詐騙罪的受騙者，那么，上述自動(dòng)取款機(jī)也可以成為受騙者；付某的行為就是通過(guò)欺騙自動(dòng)取款機(jī)取得財(cái)物，進(jìn)而構(gòu)成詐騙罪。但這是不可思議的結(jié)論。打開(kāi)自動(dòng)取款機(jī)的鎖取出其中的現(xiàn)金與將偽造的信用卡插入自動(dòng)取款機(jī)中取出其中的現(xiàn)金并無(wú)區(qū)別。如果說(shuō)存在欺騙，那么，前者欺騙的是智能鎖（存在密碼），后者欺騙的是智能取款程序（同樣存在密碼）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設(shè)計(jì)的。付某打開(kāi)自動(dòng)取款機(jī)的鎖后，要非法占有其中的現(xiàn)金，必須另實(shí)施轉(zhuǎn)移行為；同樣，行為人持偽造的信用卡使自動(dòng)取款機(jī)吐出現(xiàn)金后，要非法占有吐出的現(xiàn)金，也必須另實(shí)施轉(zhuǎn)移行為。所以，肯定付某的行為構(gòu)成盜竊罪，而認(rèn)定使用偽造的信用卡從自動(dòng)取款機(jī)中提款的行為構(gòu)成詐騙罪，有自相矛盾之嫌。例33-網(wǎng)上盜轉(zhuǎn)存款案：2014年6月，胡某在某網(wǎng)站上申請(qǐng)了一個(gè)個(gè)人主頁(yè)，將“密碼解霸”程序鏈接在上面。同年8月，胡某利用該程序在互聯(lián)網(wǎng)上竊取了某公司曹某在工商銀行開(kāi)設(shè)的銀行賬戶和對(duì)應(yīng)的牡丹靈通卡號(hào)及密碼，并多次在互聯(lián)網(wǎng)上窺視其賬面情況。同年12月，胡某再次侵入工商銀行網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，從曹某賬戶上盜轉(zhuǎn)2萬(wàn)元到其預(yù)先開(kāi)設(shè)的賬戶上。胡某尚未取出存款時(shí)，即被抓獲。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中，由于胡某只是將他人的存款轉(zhuǎn)移到自己的存折上，并沒(méi)有取出存款，即沒(méi)有取得狹義的財(cái)物，完全可以認(rèn)定為盜竊罪。司法實(shí)踐中幾乎沒(méi)有疑問(wèn)地將這種行為認(rèn)定為盜竊罪，故此，在刑法沒(méi)有增設(shè)（在我國(guó)也無(wú)必要增設(shè)）利用計(jì)算機(jī)詐騙罪的情況下，對(duì)類似行為以盜竊罪論處，既不存在處罰上的空隙，也不違反罪刑法定原則，因而沒(méi)有必要將詐騙罪的受騙者擴(kuò)大為計(jì)算機(jī)等機(jī)器。
 

　　例33-楊某、謝某群POS機(jī)刷卡案：2016年4月以來(lái)，被告人謝某與曾某結(jié)伙通過(guò)他人冒充銀行、京東商城、公檢法機(jī)關(guān)的工作人員撥打電話給鄭某等27名被害人，以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯(cuò)需退款、涉嫌犯罪需將資金比對(duì)等方式實(shí)施詐騙。謝某與曾某雇用、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人楊某、謝某群用POS機(jī)刷卡，用于詐騙錢(qián)款的轉(zhuǎn)移分流以及取現(xiàn)。其中，謝某8次用銀行卡在楊某的POS機(jī)刷卡消費(fèi)，錢(qián)款轉(zhuǎn)入楊某的建設(shè)銀行卡內(nèi)，楊某將該錢(qián)款取走后交予謝某。謝某群5次利用POS機(jī)幫助謝某套現(xiàn)。一審法院認(rèn)為被告人楊某、謝某群的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判。

　　新建路律師認(rèn)為：《電信詐騙意見(jiàn)》規(guī)定:“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任…3.多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開(kāi)設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”這一規(guī)定似乎可以為楊某、謝某群POS機(jī)刷卡案的判決提供根據(jù)。但是，取款人事后多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事后多次為同一電信詐騙正犯者取款，對(duì)電信詐騙正犯者后來(lái)的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結(jié)論上說(shuō)，本書(shū)的觀點(diǎn)是，反復(fù)幫助特定同一電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的行為人，即使表面上沒(méi)有語(yǔ)言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次套現(xiàn)、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實(shí)上形成心理默契的情況下，后面的套現(xiàn)、取款行為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。
 

　　例34-電話轉(zhuǎn)賬案：鄭某是某集團(tuán)的裝配工，其利用午休期間車(chē)間無(wú)人之際，通過(guò)車(chē)間統(tǒng)計(jì)員的電腦多次竊取了本車(chē)間多名職工的工資卡（某國(guó)有銀行借記卡）卡號(hào)。然后，鄭某購(gòu)買(mǎi)了一張名為“王某某”的假身份證，以此辦理了一張聯(lián)通手機(jī)卡。他利用多數(shù)職工疏忽大意未更改銀行卡原始密碼的便利條件，以及該行電話銀行客戶服務(wù)系統(tǒng)的轉(zhuǎn)賬功能，使用已掌握的卡號(hào)和密碼，先后60余次通過(guò)電話銀行服務(wù)系統(tǒng)，將其他職工借記卡上的錢(qián)款轉(zhuǎn)移到“王某某”的手機(jī)上，金額達(dá)5萬(wàn)余元。

　　新建路律師認(rèn)為：針對(duì)鄭某的行文，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，鄭某只是盜竊了他人的存款債權(quán)，但存款債權(quán)可以隨時(shí)轉(zhuǎn)化為金錢(qián)，使其與金錢(qián)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)沒(méi)有區(qū)別。如果對(duì)鄭某的行為不以盜竊罪論處，則不能有效地保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)，而且造成處罰的不協(xié)調(diào):盜竊金錢(qián)的受刑罰處罰，而盜竊可以隨時(shí)轉(zhuǎn)化為金錢(qián)的存款債權(quán)的不受刑罰處罰，這便違反了刑法的公平正義性。
 

　　例35-保姆被騙案：丙是乙的家庭保姆。乙不在家時(shí)，行為人甲前往乙家欺騙丙說(shuō):“乙讓我來(lái)把他的西服拿到我們公司干洗，我是來(lái)取西服的。”丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。

　　新建路律師認(rèn)為：在詐騙罪中，也存在受騙者（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙（Dreieckbetrug），也叫三者間的詐騙。本案中，對(duì)甲的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
 

　　例36-馮某套路貸案：馮某等人于2017年成立小額貸款公司。2018年3月22日，蔡某某兩次向公司分別貸款人民幣7000元、8000元，但簽訂借金額分別為14000元、16000元的虛高借款合同。公司以砍頭息、保證金、管理費(fèi)等名義向蔡某某事前分別收取1865元（蔡某某實(shí)際得款5135元）、2280元費(fèi)用（蔡某某實(shí)際得款5720元）。馮某事前告知蔡某某，如果未違約按期償還，虛高的金額無(wú)須支付；但若違約，虛高的額將作為違約金、催收費(fèi)要求蔡某某支付。后蔡某某未按期還款，馮某等人通過(guò)打電話、發(fā)短信催討，催討未果后，持虛高的借條上門(mén)索債。

　　新建路律師認(rèn)為：在一般人觀念中，馮某等人的行為屬于“套路貸”。但是，馮某等人沒(méi)有實(shí)施任何欺騙行為，而蔡某某對(duì)所有事實(shí)與后果清清楚楚。既然如此，就不能認(rèn)為馮某等人的行為構(gòu)成詐騙罪：

　　一方面，即使這種情形并不屬于正常的民間借貸，也不能認(rèn)定為詐騙罪。

　　另一方面，馮某等人通過(guò)上述方法索債的行為，也不可能構(gòu)成敲詐勒索罪與其他犯罪。
 

　　例37-趙某自我綁架案：20歲的趙某和父母共同生活，平素游手好閑，貪圖享樂(lè)，為了讓經(jīng)商的父親多給一些錢(qián)用而費(fèi)盡心機(jī)。某日晚，趙某拿菜刀將自己的左手中指齊指甲根部剁下，讓朋友孫某將剁下的手指用信封裝好送給其父。第二天早晨孫某又按趙某的意思給趙父打電話:“你兒子已經(jīng)被我們綁架了，拿50萬(wàn)元來(lái)贖人，否則你兒子便沒(méi)命了。”趙父立即報(bào)案，公安機(jī)關(guān)在趙某和孫某取錢(qián)時(shí)將二人抓獲。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中，趙某與孫某的行為同時(shí)具有欺騙與恐嚇的性質(zhì)，趙父一方面陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，另一方面也產(chǎn)生了恐懼心理。在類似情況下，如何認(rèn)定犯罪的性質(zhì)，還需要研究。本書(shū)原則上認(rèn)為，類似上述趙某自我綁架案的情形成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合。
 

　　例38-謊稱車(chē)禍案：行為人聲稱被害人的女兒在馬路上出車(chē)禍，乘被害人外出時(shí)取走其住宅內(nèi)的財(cái)物。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中，雖然其欺騙行為使被害人陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容并不是處分財(cái)產(chǎn)，僅此便可以否認(rèn)詐騙罪的成立。如果僅僅根據(jù)沒(méi)有處分行為而得出不成立詐騙既遂的結(jié)論，那便意味著該行為可以成立詐騙未遂，但事實(shí)上并非如此。
 

　　例39-小賣(mài)部冒領(lǐng)皮包案：被害人楊某在旅游購(gòu)物時(shí)將皮包（內(nèi)有6000余元）丟放在一小賣(mài)部的柜臺(tái)上，便與同伴一起離開(kāi)。店主發(fā)現(xiàn)皮包后，便大喊皮包系何人所有。當(dāng)問(wèn)及男游客林某、吳某時(shí)，兩人便冒充失主將皮包領(lǐng)走，隨后匆匆離去。數(shù)分鐘后，楊某急忙回到小店，店主才知皮包被人冒領(lǐng)。

　　新建路律師認(rèn)為：本案中：

　　如果認(rèn)為店主占有了皮包，林某與吳某的行為便成立詐騙罪；

　　如果認(rèn)為店主沒(méi)有占有皮包，則需要進(jìn)一步判斷楊某是否仍然占有皮包，如果得出肯定結(jié)論，林某與吳某的行為則是盜竊罪，如果得出否定結(jié)論，林某與吳某的行為則是侵占罪。

　　可以認(rèn)為，店主已經(jīng)占有了楊某的皮包，故林某與吳某的行為成立詐騙罪。由上可見(jiàn)，財(cái)產(chǎn)處分者是否對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，并不影響詐騙罪的成立。換言之，“本罪以使人將本人或第三人之物交付為要件，即其交付之物，不以本人所有為限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然”。
 

　　例40-會(huì)議室失竊案：十余人參加小型會(huì)議。散會(huì)前，被害人B去洗手間時(shí)，將提包放在自己的座位上。散會(huì)時(shí)B仍在衛(wèi)生間，清潔工C立即進(jìn)入會(huì)議室打掃衛(wèi)生。此時(shí)，A發(fā)現(xiàn)B的提包還在會(huì)議室，便站在會(huì)議室門(mén)外對(duì)C說(shuō):“那是我的提包，麻煩你遞給我一下。”C信以為真，將提包遞給A，A立即逃離現(xiàn)場(chǎng)。

　　新建路律師認(rèn)為：在本案中，清潔工C沒(méi)有占有B的提包，他也不具有處分該提包的權(quán)限或地位。換言之，C是A盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分者。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。
 

　　例41-三角詐騙間接正犯案：2008年6月20日，被告人陶某找到從事個(gè)體租賃業(yè)務(wù)的周某，冒充某工地的負(fù)責(zé)人，要處分該工地上的一批建筑設(shè)備，并且要周某自己雇人去工地拉東西。該工地已經(jīng)停工一年多，實(shí)際負(fù)責(zé)人是范某，范某委托唐某代為看管該工地。次日，周某帶人去拉工地設(shè)備時(shí)，告訴唐某工地負(fù)責(zé)人欲出賣(mài)該工地設(shè)備。唐某信以為真，又丟失了范某的聯(lián)系方式，遂沒(méi)有進(jìn)行阻攔。后周某分三次（第一次陶某在場(chǎng)，后兩次陶某不在場(chǎng)）拉走價(jià)值人民幣11700元的建筑設(shè)備，陶某得贓款共計(jì)人民幣9600元（其中，第一次在工地現(xiàn)場(chǎng)得8000元，第二次在周某的個(gè)體租賃站得1600元）。6月23日，范某知情后報(bào)案。后陶某被抓獲歸案。

　　新建路律師認(rèn)為：針對(duì)本案，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本案中，陶某利用別人的不知情，冒充工地負(fù)責(zé)人，非法處分他人工地設(shè)備，以騙為前提，以秘密占有財(cái)物為實(shí)質(zhì)，竊取財(cái)物數(shù)額巨大，其行為方式符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯而非三角詐騙”。其實(shí)，本案屬于三角詐騙的間接正犯。原因如下：

　　其一，陶某對(duì)不具有處分權(quán)限的周某實(shí)施了欺騙行為，但這一欺騙行為不是詐騙罪中的欺騙行為，而是詐騙罪的間接正犯中的利用行為。

　　其二，周某雖然產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是詐騙罪中的受騙者的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是間接正犯中的被利用者的錯(cuò)誤，周某因?yàn)樵撳e(cuò)誤而使其行為被陶某支配。

　　其三，周某雖然沒(méi)有詐騙的故意，但對(duì)唐某實(shí)施了欺騙行為，周某實(shí)施的欺騙行為正是詐騙罪中的欺騙行為，其內(nèi)容是讓唐某容忍其搬走工地設(shè)備。

　　其四，唐某受委托看管工地，與被害人范某屬于同一陣營(yíng)，即使不是工地設(shè)備的占有者，至少也是輔助占有者，因而具有處分被害人范某財(cái)產(chǎn)的權(quán)限。

　　其五，唐某基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)（容忍周某運(yùn)走工地設(shè)備），行為人陶某取得了財(cái)產(chǎn)，被害人范某遭受了財(cái)產(chǎn)損失。

　　假若本案中沒(méi)有看守工地的唐某及其處分行為，而是由周某直接運(yùn)走工地設(shè)備，則陶某是盜竊罪的間接正犯。
 

　　例42-篡改借條日期案：甲于2010年向乙借款50萬(wàn)元，并于2011年5月1日歸還。乙于同日將手寫(xiě)的“甲于2011年5月1日歸還了50萬(wàn)元欠款”的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬(wàn)元，但一直不歸還。乙于2016年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時(shí)，甲將先前的收條改為“甲于2014年5月1日歸還了50萬(wàn)元欠款”。兩審法官均信以為真，駁回了乙的訴訟請(qǐng)求。乙隨后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

　　新建路律師認(rèn)為：事實(shí)上，訴訟詐騙并不僅限于提起民事訴訟的情形，行為人作為被告參與民事訴訟時(shí)，也可能因?yàn)樵V訟詐騙而成立詐騙罪，卻不成立虛假訴訟罪。形如本案，經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)查明真相后，認(rèn)定甲雖然沒(méi)有向法院提起虛假民事訴訟，不成立虛假訴訟罪，但依然構(gòu)成詐騙罪（也是訴訟詐騙）。
 

　　例43-偷改網(wǎng)購(gòu)信息案：2015年8月，張某借用李某購(gòu)物網(wǎng)站賬號(hào)網(wǎng)購(gòu)一部?jī)r(jià)值6000元的手機(jī)，收貨人為自己，收貨地址為自家住址，并付全款。在賣(mài)家發(fā)貨前，李某背著張某登錄自己的購(gòu)物網(wǎng)站賬號(hào)，聯(lián)系賣(mài)家更改了收貨人和收貨地址。后賣(mài)家將張某購(gòu)買(mǎi)的手機(jī)寄送給李某，李某將該手機(jī)據(jù)為己有。

　　新建路律師認(rèn)為：本書(shū)認(rèn)為，李某的行為屬于三角詐騙。首先，李某的行為不可能成立盜竊罪。盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。但本案中，手機(jī)原本由賣(mài)家占有，李某并沒(méi)有違反賣(mài)家的意志，將其占有的手機(jī)轉(zhuǎn)移給自己占有。相反地，賣(mài)家是因?yàn)槭芷垓_才將手機(jī)寄給李某。李某也并不成立盜竊的間接正犯，因?yàn)閺埬骋恢睕](méi)有占有手機(jī)，李某不可能利用不知情的賣(mài)家竊取張某占有的手機(jī)。由此不難看出，僅因李某的行為具有秘密性，就認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪，明顯不當(dāng)。其次，張某雖然借用了李某的網(wǎng)購(gòu)賬號(hào)購(gòu)買(mǎi)手機(jī)，但沒(méi)有將收貨人與收貨地址填寫(xiě)為李某，所以，張某并沒(méi)有將手機(jī)委托給李某保管（占有），李某事先也沒(méi)有占有過(guò)張某所購(gòu)買(mǎi)的手機(jī)，所以，李某的行為不可能成立侵占罪。最后，李某的行為是筆者提出的新類型三角詐騙的典型之例。亦即李某對(duì)受騙者即賣(mài)家實(shí)施了欺騙行為，欺騙行為的內(nèi)容就是更改了收貨人和收貨地址，使賣(mài)家誤以為手機(jī)是李某購(gòu)買(mǎi)。賣(mài)家基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分的是自己占有和所有的手機(jī)，但是，賣(mài)家不存在民法上的任何過(guò)錯(cuò)，張某無(wú)權(quán)要求賣(mài)家再次發(fā)貨。顯然，賣(mài)家當(dāng)然具有處分權(quán)限，賣(mài)家雖然處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，但被害人卻是張某。簡(jiǎn)言之，賣(mài)家因?yàn)槭艿嚼钅车钠垓_而處分了自己手機(jī)使張某遭受了財(cái)產(chǎn)損失，所以，李某的行為成立三角詐騙。
 

　　例44-開(kāi)通“親密付”案：2019年1月，張某在網(wǎng)上發(fā)布虛假的共享單車(chē)客服電話。王某通過(guò)手機(jī)APP申請(qǐng)退還共享單車(chē)押金時(shí)遭遇系統(tǒng)異常，后王某撥通張某發(fā)布的客服電話尋求幫助。張某以快速退還押金需要綁定支付寶“親密付”為由，騙取王某為張某的支付寶開(kāi)通“親密付”，并隨即轉(zhuǎn)出王某賬戶金額2.8萬(wàn)元。“親密付”是支付寶為親人、密友等親密關(guān)系打造的極簡(jiǎn)支付服務(wù)，親人、密友在預(yù)先設(shè)定的額度內(nèi)消費(fèi)時(shí)無(wú)須開(kāi)通者確認(rèn)，即可直接從開(kāi)通者賬戶中支付款項(xiàng)。

　　新建路律師認(rèn)為：針對(duì)本案，有意見(jiàn)認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成詐騙罪；也有意見(jiàn)認(rèn)為，張某的行為屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。其實(shí)：

　　一方面，雖然張某實(shí)施了欺騙行為，但王某只是為了接收退款才開(kāi)通“親密付”，而沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)。王某開(kāi)通“親密付”的行為充其量只是使自己對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有松弛，而不是使自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。所以，王某沒(méi)有實(shí)施處分行為，更沒(méi)有處分意識(shí)。

　　另一方面，王某開(kāi)通“親密付”并不能使張某直接獲得財(cái)產(chǎn)（不符合直接性要件），張某是通過(guò)“轉(zhuǎn)出王某賬戶金額2.8萬(wàn)元”這一盜竊行為才獲得財(cái)產(chǎn)的。所以，張某的行為因不符合直接性要件而不可能成立詐騙罪，當(dāng)然也不成立信用卡詐騙罪，只能以盜竊罪論處。
 

　　例45-虛假支付鏈接案：2010年6月1日，被告人鄭某玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305，000余元存款且無(wú)每日支付限額，遂電話告知被告人臧某泉，預(yù)謀合伙作案。臧某泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為1元而實(shí)際植入了支付305，000元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305，000元隨即通過(guò)臧某泉預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，經(jīng)上?？戾X(qián)信息服務(wù)有限公司的平臺(tái)支付到臧某泉提前在福州海都陽(yáng)光信息科技有限公司注冊(cè)的“kissal2323”賬戶中。臧某泉使用其中的116，863元購(gòu)買(mǎi)大量游戲點(diǎn)卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店上出售套現(xiàn)（事實(shí)一）。2010年5月至6月，被告人臧某泉、鄭某玲、劉某分別以虛假身份開(kāi)設(shè)無(wú)貨可供的淘寶網(wǎng)店鋪，并以低價(jià)吸引買(mǎi)家。三被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊(cè)一賬戶，并對(duì)該賬戶預(yù)設(shè)充值程序，充值金額為買(mǎi)家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入一個(gè)虛假淘寶網(wǎng)鏈接中。與買(mǎi)家商談好商品價(jià)格后，三被告人各自以方便買(mǎi)家購(gòu)物為由，將該虛假淘寶網(wǎng)鏈接通過(guò)阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買(mǎi)家。買(mǎi)家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)行購(gòu)物、付款，并認(rèn)為所付貨款會(huì)匯入支付寶公司為擔(dān)保交易而設(shè)立的公用賬戶，但該貨款實(shí)際通過(guò)預(yù)設(shè)程序轉(zhuǎn)入網(wǎng)游網(wǎng)站在支付寶公司的私人賬戶，再轉(zhuǎn)入被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊(cè)的充值賬戶中。三被告人獲取買(mǎi)家貨款后，在網(wǎng)游網(wǎng)站購(gòu)買(mǎi)游戲點(diǎn)卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統(tǒng)一放在臧某泉的“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店鋪上出售套現(xiàn)，所得款均匯入臧某泉的工商銀行卡中，由臧某泉按照獲利額以約定方式分配（事實(shí)二）。

　　新建路律師認(rèn)為：對(duì)既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財(cái)物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無(wú)處分財(cái)物意識(shí)方面區(qū)分盜竊與詐騙：

　　如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒(méi)有“自愿”交付財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；

　　如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。

　　本案中，被告人臧某泉、鄭某玲使用預(yù)設(shè)計(jì)算機(jī)程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)巨額錢(qián)款，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。臧某泉、鄭某玲和被告人劉某以非法占有為目的，通過(guò)開(kāi)設(shè)虛假的網(wǎng)絡(luò)店鋪和利用偽造的購(gòu)物鏈接騙取他人數(shù)額較大的貨款，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。對(duì)臧某泉、鄭某玲所犯數(shù)罪，應(yīng)依法并罰。
 

　　例46-利用ETC逃費(fèi)案：2017年12月至2018年4月，張某駕駛轎車(chē)多次往返于重慶市萬(wàn)州區(qū)和江北區(qū)之間。去程時(shí)在收費(fèi)站持ETC通行卡由ETC通道駛?cè)敫咚?，到達(dá)時(shí)卻緊跟前方車(chē)輛，不使用通行卡而快速通過(guò)ETC通道駛離高速；返程時(shí)在收費(fèi)站人工窗口領(lǐng)取普通通行卡駛?cè)敫咚?，到達(dá)時(shí)則使用ETC卡由ETC通道駛離高速。利用前述方式，張某實(shí)際僅繳納相鄰高速公路收費(fèi)站之間的通行費(fèi)用，騙逃了往返于萬(wàn)州收費(fèi)站與江北收費(fèi)站之間的絕大部分高速公路通行費(fèi)用，累計(jì)11000余元。

　　新建路律師認(rèn)為：在本案中，行為人在去程持ETC通行卡由ETC通道駛?cè)敫咚?，緊跟前車(chē)由ETC通道下高速時(shí)收費(fèi)員雖然沒(méi)有意識(shí)到行為人的欺騙行為，但卻誤以為行為人使用了ETC，正因?yàn)槿绱瞬欧判辛诵袨槿说能?chē)輛，沒(méi)有向行為人收取費(fèi)用，基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤放棄了債權(quán)；返程時(shí)行為人再使用ETC卡由ETC通道駛離高速，使收費(fèi)員誤以為行為人僅在城內(nèi)往返，因而放棄了部分債權(quán)。如果將一次往返結(jié)合起來(lái)看，同樣也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為收費(fèi)員因?yàn)槭茯_而放棄了相應(yīng)的債權(quán)。概言之，在本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為收費(fèi)員基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤實(shí)施了處分行為，也具有處分意識(shí)。
 

　　例47-騙用手機(jī)走賬案：2018年12月27日，任某、余某通過(guò)某QQ兼職群聯(lián)系上了被害人孫某，聲稱可以幫孫某辦理用支付寶刷流水的業(yè)務(wù)。次日上午，任某、余某在肯德基餐廳與孫某見(jiàn)面。任某對(duì)孫某說(shuō)，要拿著孫某手機(jī)去見(jiàn)老板走賬，走完賬回來(lái)給孫某好處費(fèi)，但孫某不能跟著去，讓余某陪著孫某一起在餐廳等候；任某稱需要1個(gè)多小時(shí)，最多2個(gè)小時(shí)回來(lái)。孫某同意并將手機(jī)交給任某，且將解鎖密碼、支付寶密碼告訴任某。余某陪孫某坐了20多分鐘后，找了一個(gè)借口離開(kāi)了餐廳。孫某遲遲等不到任某與余某回來(lái)，遂報(bào)警。

　　新建路律師認(rèn)為：本案不同于通常的以借用手機(jī)打電話為名盜竊手機(jī)，而是典型的詐騙行為。在借用手機(jī)的案件中，由于被害人在現(xiàn)場(chǎng)，被害人將手機(jī)遞給行為人打電話，即使手機(jī)在行為人手中，根據(jù)社會(huì)一般觀念，也是由被害人占有手機(jī)。所以，行為人乘機(jī)拿著手機(jī)溜走的行為是盜竊行為。在本案中，孫某將手機(jī)交給任某時(shí)，知道手機(jī)要離開(kāi)自己一個(gè)多小時(shí)。在這種情況下，孫某事實(shí)上是將手機(jī)轉(zhuǎn)移給任某占有。亦即在孫某將手機(jī)交付給任某后，孫某就不再占有手機(jī)。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為任某、余某的行為屬于詐騙。
 

　　例48-欺騙盜車(chē)人案：2002年11月24日下午，朱某發(fā)現(xiàn)有一推摩托車(chē)的人（盜車(chē)人）形跡可疑，覺(jué)得其摩托車(chē)可能是盜取的。當(dāng)盜車(chē)人把摩托車(chē)停在路邊發(fā)動(dòng)準(zhǔn)備騎走時(shí)，朱某走過(guò)去，裝作認(rèn)識(shí)這輛車(chē)的樣子，圍著車(chē)看了一會(huì)兒，然后對(duì)盜車(chē)人說(shuō):“你到哪里去？”盜車(chē)人便棄車(chē)而逃。此時(shí)，朱某見(jiàn)四周無(wú)人，就想騎車(chē)回家據(jù)為己有。剛騎一會(huì)兒，朱某就被前來(lái)查尋的失主抓獲。摩托車(chē)經(jīng)估價(jià)為3200元。

　　新建路律師認(rèn)為：本書(shū)認(rèn)為，對(duì)朱某的行為認(rèn)定為詐騙罪較為妥當(dāng)。首先，對(duì)朱某的行為難以認(rèn)定為盜竊罪，因?yàn)楸I竊罪的成立以盜竊他人占有的財(cái)物為前提。刑法上的占有與民法上的占有不是等同的概念。其次，對(duì)朱某的行為不宜認(rèn)定為侵占罪。就普通侵占而言，要求行為人將自己基于委托關(guān)系而占有的財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)物。盡管這種“委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實(shí)上存在委托關(guān)系即可”，但從本案來(lái)看，朱某與失主、盜車(chē)人都不可能有任何形式的委托關(guān)系，所以，不可能成立普通侵占。再次，對(duì)朱某的行為不能認(rèn)定為敲詐勒索罪，搶劫罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪，因?yàn)榧词乖诋?dāng)時(shí)的特定環(huán)境下也難以認(rèn)定朱某的行為是以惡害相通告的恐嚇或脅迫行為。最后，朱某的行為符合詐騙罪的構(gòu)造與直接性要件。因?yàn)椋?/span>

　　一方面，盜車(chē)人之所以放棄摩托車(chē)，完全是朱某的欺騙行為所致。盜車(chē)人雖然表面上沒(méi)有直接將摩托車(chē)交付給朱某，但其放棄摩托車(chē)的行為無(wú)疑也是一種處分行為。在當(dāng)時(shí)的情況下，盜車(chē)人放棄摩托車(chē)的直接后果是由朱某占有摩托車(chē)，這更加肯定了朱某的行為符合詐騙罪的構(gòu)造。

　　另一方面，在盜車(chē)人放棄摩托車(chē)與朱某取得摩托車(chē)之間，不另存在朱某獨(dú)立的不法行為。

　　所以，盜車(chē)人的處分行為與朱某取得摩托車(chē)之間不缺乏關(guān)聯(lián)性。
 

　　例49-一房三賣(mài)案：2003年5月至2004年3月，毛某與趙某等人簽訂合同，由毛某出資，趙某等人在某宅基地共同合伙建房，房屋建成后，毛某按合同約定返還趙某等人部分住房，其余住房歸毛某所有，可對(duì)外出售。在房屋修建過(guò)程中，毛某由于沒(méi)有資金注入遂在預(yù)售房屋時(shí)采取隱瞞真相的方法，與周某、陳某等20余戶購(gòu)房者重復(fù)簽訂合同，一房賣(mài)二主或三主，將10余套房屋重復(fù)出售給20余戶的房主，從而騙取購(gòu)房者所交的房屋預(yù)付款達(dá)33萬(wàn)余元（不包括與同一套住房的第一個(gè)購(gòu)房者簽合同時(shí)所收預(yù)付款）。爾后購(gòu)房者發(fā)現(xiàn)自己購(gòu)買(mǎi)的房屋被毛某重復(fù)出售給他人，分別找毛某要求給房屋或退款，毛某因無(wú)錢(qián)賠付而無(wú)法解決，潛逃至外地躲避，導(dǎo)致部分購(gòu)房者既未取得房屋，也未追回房款。

　　新建路律師認(rèn)為：在這類二重買(mǎi)賣(mài)或者三重買(mǎi)賣(mài)中，由于所有購(gòu)買(mǎi)者都沒(méi)有取得房產(chǎn)登記，也沒(méi)有在事實(shí)上占有、控制房屋，所以，只能根據(jù)一般觀念、交易慣例判斷誰(shuí)是被害人。例如，在毛某將修建中的某個(gè)房屋出賣(mài)給A之后，根據(jù)一般觀念與交易慣例，毛某就不能再將房屋出賣(mài)給B和C。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果B與C知道毛某已經(jīng)將該房屋出賣(mài)給了A，就不會(huì)再購(gòu)買(mǎi)該房屋。所以，在本案中，宜認(rèn)定毛某對(duì)B、C等后來(lái)的購(gòu)買(mǎi)者實(shí)施了詐騙行為。如果毛某具有詐騙故意與非法占有目的，則宜認(rèn)定其對(duì)同一個(gè)房屋的第二、三個(gè)購(gòu)買(mǎi)者成立詐騙罪。  上海律師事務(wù)所

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