靜安中潭路律師提出象征性立法域外情況：

　　德國(guó)

　　A. 修改《德國(guó)刑法典》第130條關(guān)于煽動(dòng)罪的規(guī)定：“對(duì)納粹整體的國(guó)際刑法上的罪行”公開地或者在集會(huì)上予以贊同、否認(rèn)或者粉飾的，構(gòu)成煽動(dòng)罪。

　　B. 在《德國(guó)刑法典》第177條強(qiáng)奸罪中增加了“不就是不”條款

　　以前：刑法第177條“3.利用被害人由行為人任意擺布的無助處境”，“任意擺布”這一實(shí)質(zhì)要件成為的國(guó)刑法中強(qiáng)奸行為入罪的關(guān)鍵。若被害人的行為沒有被德國(guó)最高法院認(rèn)定為“變現(xiàn)處強(qiáng)烈的‘不’的意識(shí)”，比如沒有哭喊、逃避、反擊等，是無法被認(rèn)定為達(dá)到“任意擺布”程度的。導(dǎo)致訴訟階段，被害人僅僅說“不行”無法給強(qiáng)奸者定罪。（強(qiáng)奸罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高）
 

　　科隆，大規(guī)模性侵案

　　改變：“不就是不”條款，意味著今后強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，無需被害人行動(dòng)上的自衛(wèi)性反擊，哪怕被害人只是以言語表達(dá)了不愿意，也可以定強(qiáng)奸罪。

　　修改結(jié)果：此次修改對(duì)于解決強(qiáng)奸罪以前就存在的老問題，如如何認(rèn)定是“不”還是“自愿”，并無多大幫助，同時(shí)引出新的問題如什么是“團(tuán)體性侵犯”

　　評(píng)價(jià)：此次修改強(qiáng)奸法充分體現(xiàn)了象征性立法的特點(diǎn)：安撫國(guó)民、回應(yīng)社會(huì)，表明政府確保國(guó)民安全的姿態(tài)。但往往并沒有實(shí)效。
 

　　日本

　　A. 2013年通過《特定秘密保護(hù)法》

　　起因：阿爾及利亞人質(zhì)死亡事件（原因之一：沒有得到可靠情報(bào)）

　　目的：a《特定秘密保護(hù)法》的頒布表明日本政府打擊非法泄露本國(guó)信息以確保國(guó)家與國(guó)民安全的姿態(tài)，b體現(xiàn)對(duì)泄密行為的不滿和譴責(zé)，c對(duì)國(guó)民受傷心理予以安慰

　　評(píng)價(jià)：此類事件發(fā)生概率極低，且該事件已經(jīng)過去，制定該法已經(jīng)于事無補(bǔ)。
 

　　B.“災(zāi)難時(shí)盜竊罪”

　　起因：2016年熊本縣大地震，在地震中發(fā)生多起盜竊事件。

　　目的：安撫在自然災(zāi)難中又受到盜搶行為二次傷害的日本國(guó)民的無助與痛苦的心理，同時(shí)也表明日本政府對(duì)此類行為的立場(chǎng)和姿態(tài)。

　　網(wǎng)絡(luò)空間已然成為人類生活的“第二空間”；風(fēng)險(xiǎn)概念不斷沖擊刑法；1997年刑法施行——2020年《刑法修正案（十一）》頒布,20年的立法情況。靜安中潭路律師提出“我國(guó)刑法早尚未完成自由刑法所賦予的法治國(guó)自由與人權(quán)保障任務(wù)的情況下，即已匆匆轉(zhuǎn)換角色，步入安全刑法與預(yù)防刑法的新境地”

　　一、“象征性立法”：現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法應(yīng)對(duì)趨勢(shì)

　　1. 風(fēng)險(xiǎn)刑法概念的產(chǎn)生

　　烏爾里希·貝克提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”命題→風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的研究波及自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)→催生出了風(fēng)險(xiǎn)政治學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)心理學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)等交叉學(xué)科→治理風(fēng)險(xiǎn)最重要的法律手段公法→刑法是公法體系中最嚴(yán)厲最具懲罰性的法律→風(fēng)險(xiǎn)刑法產(chǎn)生

　　2.“象征性立法概念”

　?。?）追溯至20世紀(jì)80年代德國(guó)與瑞士的學(xué)者關(guān)于立法理論的分析

　　代表人物：瑞士學(xué)者皮特·諾兒、德國(guó)學(xué)者哈特爾德·金德曼、德國(guó)學(xué)者克雷姆斯

　　主要觀點(diǎn)：法律除了要具備程序合法等形式正當(dāng)性，還需具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。
 

　　（2）作用：

　　A.象征性立法傳遞的是立法者在特定時(shí)空與社會(huì)背景下關(guān)于社會(huì)問題的情緒或者價(jià)值偏好，并不發(fā)揮“實(shí)質(zhì)的規(guī)制效果”。

　　B.“象征性立法”使得法呈現(xiàn)一種形式上的存在，立法者通過不斷修改刑法宣示國(guó)家已經(jīng)采取相應(yīng)的行動(dòng)來應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，從而消除社會(huì)群眾的不安。
 

　　（3）表現(xiàn)：針對(duì)犯罪的積極預(yù)防、事先預(yù)防

　?。?）最大的特點(diǎn)：“象征性”

　　立法是一種對(duì)犯罪威脅的姿態(tài)或者情緒。之所以是象征性的，是因?yàn)榇朔N立法不追求刑罰規(guī)范的實(shí)際效果，而更多的只是為了表達(dá)立法者對(duì)犯罪威脅的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場(chǎng)。
 

　　3.“象征性立法”活躍的原因

　　“在每一種令人憤慨的狀態(tài)中，都把刑罰作為解決生活問題的神奇武器，并且完全無限地信賴這種神奇武器的功效。”——哈塞默爾

　?。?）重大事件的刺激：切爾諾貝利核事故、美國(guó)“9.11事件”、英國(guó)瘋牛病等巨大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)給全世界造成了恐慌。

　?。?）互聯(lián)網(wǎng)突破傳統(tǒng)信息傳播方式：互聯(lián)網(wǎng)使世界全球化、事件可視化、傳播及時(shí)化。

　?。?）社會(huì)層面的恐慌（“道德恐慌”）：民眾的恐慌心理會(huì)通過相互討論、在媒體上暴露或者發(fā)泄自己的情緒、相互猜測(cè)或者敵對(duì)他人等方式表達(dá)出來，造成社會(huì)的不和諧、不穩(wěn)定。

　　（4）象征性立法的優(yōu)勢(shì)：與打擊恐怖犯罪等投入與其成效之間存在巨大反差而言，動(dòng)用國(guó)家機(jī)器進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制的系列立法，無疑容易的多，并因此成為各國(guó)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的最快手段。
 

　　結(jié)果，象征性立法對(duì)國(guó)民情緒的安撫性功效和對(duì)國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)控制的表態(tài)作用，在功利主義社會(huì)中被立法與民眾雙方越來越喜歡，這也進(jìn)一步加劇了行政性立法的活躍。
 

　　二、“象征性立法”：二十余年來中國(guó)刑事立法趨勢(shì)

　　1.象征性立法在我國(guó)刑事立法中的表現(xiàn)（介紹我國(guó)立法中象征性立法最為明顯的三類犯罪）

　　2.具體立法表現(xiàn)

　　（1）網(wǎng)絡(luò)犯罪

　　（2）恐怖犯罪

　　（3）環(huán)境犯罪
 

　　“象征性立法”對(duì)刑法功能的損害：　　

　　1.刑法的價(jià)值不等同國(guó)家政治的價(jià)值；安全、穩(wěn)定和繁榮，是國(guó)家政治的核心價(jià)值；自由與人權(quán)保障，是刑事法治的核心價(jià)值。

　　2.刑事立法與司法，都應(yīng)該防范國(guó)家過度追求安全穩(wěn)定與社會(huì)保護(hù)，防止國(guó)家頻頻發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)來限制公民的權(quán)利與自由。

　　3.人類社會(huì)在面對(duì)當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，必須尋求更為有效和理性的風(fēng)險(xiǎn)抗制手段。

　　4.就網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究范式而言，應(yīng)當(dāng)由立法論向解釋論、由政法法學(xué)向教義法學(xué)轉(zhuǎn)變。  上海律師事務(wù)所
 

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