案情：被告人肇某某供述及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容:我從2017年8月1日開始經(jīng)營上海某餐飲服務(wù)有限公司。店里規(guī)定全場不能有現(xiàn)金交易?？腿酥饕ㄟ^微信結(jié)算賭資。有些熟悉的客人自己結(jié)算賭資，有些不熟悉的客人通過我微信結(jié)算賭資。本人主要為客人提供8張麻將臺，客人來我店玩麻將，我先給客人提供籌碼，有兩種籌碼：一種是圓形籌碼，標(biāo)有5.10.20.50.100.500數(shù)字；另一種是長方形卡片式籌碼，標(biāo)有10.20.50.100數(shù)字，提供籌碼無需收取現(xiàn)金或押金。我還為客人提供印有VIP字樣的記數(shù)卡。第一種收費(fèi)方式是客人每次刷卡都要收1元，但是如果有水果、茶等服務(wù)，每次刷卡都要收2元。VIP卡里面有100元的數(shù)值，自摸胡了就要刷一次卡，卡里面的數(shù)值也會相應(yīng)減少，等客人玩完后，拿記數(shù)卡到前臺和我結(jié)算，按刷卡次數(shù)結(jié)算，如果刷了10次，客人就給我10元或20元。第二種收費(fèi)方式是每小時(shí)收取30元。一桌都是熟人，主要采用第二種收費(fèi)方式。如果一桌有陌生人，采用第一種方式。來我店打麻將的客人大多是熟人，基本都認(rèn)識。我自己建立了一個(gè)名為鄱陽湖的微信群來聯(lián)系。這是一個(gè)微信營銷群。群主是我，里面有51個(gè)人。我會每天13點(diǎn)左右或者19點(diǎn)左右在群里發(fā)一個(gè)叫人打麻將的小廣告，或者發(fā)一個(gè)打麻將三缺一的表情，有時(shí)候發(fā)一個(gè)5元的紅包。我提供給他們打麻將的場地，知道他們會賭博，但我不知道他們已經(jīng)賭博了。我沒有規(guī)定他們打麻將賭的限額，但是我建議客人的籌碼最多輸1500元就不要打了，最多加500元就不要再打了。對于陌生客人，我會收取押金，因?yàn)樵趯?shí)際操作過程中，出現(xiàn)了五次左右中途離開的情況。在沒有收取押金的情況下，打麻將的人在沒有結(jié)算輸贏的情況下中途離開，造成金錢損失。所以對于不熟悉的客人，先交押金減少損失。押金從600元開始，后來800元.1000元，現(xiàn)在1500元，通過微信轉(zhuǎn)賬。我從開始經(jīng)營棋牌室到現(xiàn)在，總營業(yè)額約為15萬元，這15萬元的營業(yè)額約為2.4萬元的水電費(fèi).約為6.9萬元的房租.2.4萬元的清潔費(fèi)和約為4.8萬元的餐費(fèi)，實(shí)際上這家店一直在虧損。

　　被告人肇某錛對其經(jīng)營棋牌的場所、營業(yè)執(zhí)照、起獲的VIP卡片、籌碼、麻將臺、微信流水賬單等進(jìn)行了指認(rèn)。
 

　　證人楊某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時(shí)許，我獨(dú)自一人去到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進(jìn)店后老板安排我在大廳的其中一張麻將臺和不認(rèn)識的人一起打麻將，并拿了面值1000元的籌碼給我。22時(shí)15分許，有警察過來檢查，我們打廣東麻將，賭注5至10元，“自摸”獎四個(gè)碼。老板給了我面值1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。VIP卡是開機(jī)使用的，每“自摸”一把要用卡刷一下麻將臺的感應(yīng)系統(tǒng)，才能打下一盤。至被抓時(shí)，我贏了660元籌碼。我是聽附近的老鄉(xiāng)說這里可以打麻將，今天第一次來。
 

　　證人楊某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人黃某2的證言及辨認(rèn)、指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時(shí)許，我去到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進(jìn)店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，我去到大廳2號臺湊夠四人開始打麻將。22時(shí)15分許，有警察過來檢查。我們打麻將以紅中作為“癩子”，“自摸”那位有紅中就獎勵(lì)八個(gè)碼，如果沒有紅中就獎勵(lì)十個(gè)碼，每個(gè)碼10元。VIP卡是自摸之后刷一下麻將臺中間的地方，才可以繼續(xù)下一盤，每次刷卡會從卡里扣除一些費(fèi)用作為租用費(fèi)。籌碼卡不需要先付費(fèi)，打完麻將后通過現(xiàn)金或微信向老板進(jìn)行結(jié)算。至被抓時(shí)，我贏了540元籌碼。
 

　　證人黃某2辨認(rèn)出被告人肇某錛，對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人溫某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時(shí)許，我從家里步行到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打算玩幾盤麻將，到店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，我拿到卡后就見大廳2號臺缺一個(gè)人，我上前補(bǔ)夠4人開始打麻將。22時(shí)15分許，有警察過來檢查。我們打麻將“推倒胡”，以紅中作為“癩子”，“自摸”有紅中就獎勵(lì)八個(gè)碼，如果沒有紅中就獎勵(lì)十個(gè)碼，每個(gè)碼10元。VIP卡是“自摸”之后放在麻將臺中間刷一下，每次扣除2元，扣得的費(fèi)用給老板。打麻將的另外三人我不認(rèn)識，當(dāng)晚我贏了130元籌碼，輸贏是通過手機(jī)微信支付的。

　　證人溫某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人雷某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時(shí)許，我開車到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，到店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，領(lǐng)到卡后我就去大廳的2號臺，當(dāng)時(shí)2號臺就差一個(gè)人，我坐下去馬上開始打麻將。22時(shí)15分許，有警察過來檢查。VIP卡的作用是“自摸”那位就在麻將臺中間刷一下才會繼續(xù)下一盤。我們打麻將“推倒胡”，以紅中作為“癩子”，“自摸”有紅中就獎勵(lì)八個(gè)碼，如果沒有紅中就獎勵(lì)十個(gè)碼，每個(gè)碼10元。當(dāng)晚我輸了1240元籌碼，打完后用籌碼跟同臺的人通過手機(jī)微信結(jié)算的。這里是我一個(gè)同事帶我過去的，今天第二次過來。

　　證人雷某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人鐘某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日，我從龍山坐公交車去到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打算玩幾盤麻將，到店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，我看到大廳的2號臺有一個(gè)空缺位置，就上去湊夠四人開始打麻將。22時(shí)15分許，有警察過來檢查。我們打麻將“推倒胡”，以紅中作為“癩子”，“自摸”有紅中就獎勵(lì)八個(gè)碼，如果沒有紅中就獎勵(lì)十個(gè)碼，每個(gè)碼10元。同臺的其他三人我不認(rèn)識。VIP卡的作用是“自摸”那家就在麻將臺中間刷一下才會繼續(xù)下一盤，每次刷卡扣除2元作為臺費(fèi)，臺費(fèi)歸老板所得。籌碼不需要付錢，當(dāng)晚我輸了30元籌碼，輸贏的錢是通過老板用手機(jī)微信轉(zhuǎn)賬結(jié)算的。
 

　　證人鐘某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人羅某2的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時(shí)許，我和母親一起去到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，進(jìn)店后老板給了我1500元籌碼并安排座位就開始打麻將，一直到22時(shí)15分有公安機(jī)關(guān)的人員進(jìn)來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎八個(gè)碼，每中一個(gè)碼10元。該店大廳有五張麻將臺，有三個(gè)房間，每個(gè)房間有一張麻將臺。VIP卡是開機(jī)用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻將臺的感應(yīng)系統(tǒng)，才能打下一盤，卡內(nèi)有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里結(jié)賬。這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進(jìn)行微信結(jié)賬用的，至被抓時(shí)，我贏了880元籌碼。今天打麻將的臺費(fèi)還沒有支付。
 

　　證人羅某2對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人賀某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日19時(shí)30分許，我一人去到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，進(jìn)店后老板給了我1000元籌碼并安排座位就開始打麻將，一直到22時(shí)15分有公安機(jī)關(guān)的人員進(jìn)來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎八個(gè)碼，每中一個(gè)碼10元。該店大廳有五張麻將臺，有三個(gè)房間，每個(gè)房間有一張麻將臺，一共八張麻將臺。VIP卡是開機(jī)用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻將臺的感應(yīng)系統(tǒng)，才能打下一盤，卡內(nèi)有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里結(jié)賬。一開始給了我1000元的籌碼，后來我多拿了500元籌碼，這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進(jìn)行微信結(jié)賬用的，至被抓時(shí)，我輸了560元籌碼。跟我一起打麻將的人我不認(rèn)識。麻將館的收費(fèi)都是使用微信支付的。今天打麻將的臺費(fèi)還沒有支付。
 

　　證人賀某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人張某3的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時(shí)許，我和老婆一起去到老鄉(xiāng)的上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進(jìn)去后老鄉(xiāng)肇某錛給了我3000元籌碼卡讓我打麻將，一直到22時(shí)15分有公安機(jī)關(guān)的人員進(jìn)來檢查?；I碼卡是最后玩完麻將后結(jié)算用的，跟我一起打麻將的人我不認(rèn)識，至被抓時(shí)，我輸了110元籌碼。

　　證人張某3對籌碼、VIP卡、打麻將的地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)。證人劉某1的證言及辨認(rèn)、指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日18時(shí)許，我一人去到上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，進(jìn)店問老板要了1000元籌碼后，老板安排座位就開始打麻將，一直到22時(shí)15分有公安機(jī)關(guān)的人員進(jìn)來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎八個(gè)碼，每中一個(gè)碼10元。該店大廳有五張麻將臺，有三個(gè)房間，每個(gè)房間有一張麻將臺，一共八張麻將臺。VIP卡是開機(jī)用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻將臺的感應(yīng)系統(tǒng)，才能打下一盤，卡內(nèi)有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里結(jié)賬。一開始給了我1000元的籌碼，后來輸完我多拿了500元籌碼，這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進(jìn)行微信結(jié)賬用的，至被抓時(shí)，我輸了1110元籌碼。麻將館的收費(fèi)都是使用微信支付的。今天打麻將的臺費(fèi)還沒有支付。

　　營業(yè)執(zhí)照照片。證明：上海市某餐飲服務(wù)有限公司的法定代表人是被告人肇某錛，該公司的經(jīng)營范圍包括餐飲服務(wù)、棋牌、茶藝。

　　行政處罰決定書。證明：張某1等參賭人員因2018年12月25日在上海市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店進(jìn)行賭博，被上海市順德區(qū)公安局分別處以行政拘留、罰款的情況。

　　戶籍證明。證明：被告人肇某錛的身份情況。

　　視聽資料。證明：對被告人肇某錛進(jìn)行訊問的情況。

　　公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，被告人肇某錛無視國家法律，以營利為目的，提供賭博場所和工具供他人賭博，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。在量刑上，建議判處被告人肇某錛有期徒刑六個(gè)月至一年，并處罰金。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提請本院依法判處。
 

　　被告人肇某錛對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)、罪名、證據(jù)及量刑建議均無異議。辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控被告人肇某錛犯開設(shè)賭場罪的罪名和事實(shí)無異議，發(fā)表以下辯護(hù)意見：1.肇某錛系初犯；2.肇某錛認(rèn)罪、悔罪態(tài)度良好，如實(shí)供述犯罪事實(shí)；3.被告人肇某錛的經(jīng)營場所是有營業(yè)執(zhí)照的，經(jīng)營范圍是包括棋牌、餐飲；4.該場所一直處于虧損狀態(tài)，肇某錛及其妻子是用信用卡套現(xiàn)來維持經(jīng)營的；5.肇某錛家庭經(jīng)濟(jì)困難，父母都患有疾病，女兒剛出生，需要其照料。綜上，希望法庭對肇某錛從輕處罰。經(jīng)審理查明，公訴機(jī)關(guān)指控被告人肇某錛開設(shè)棋牌室供他人打麻將并收取費(fèi)用的事實(shí)清楚，證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，確實(shí)、充分，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護(hù)群眾正常的娛樂活動和經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。本案中，被告人肇某錛經(jīng)營的上海市某餐飲服務(wù)有限公司依法辦理營業(yè)執(zhí)照，該公司的營業(yè)范圍包括棋牌，其在店內(nèi)提供八張麻將臺供他人打麻將，屬于提供場所供他人娛樂的經(jīng)營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當(dāng)職業(yè)的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財(cái)物輸贏，但無證據(jù)證明有人在此以賭博為業(yè)，或進(jìn)行高額賭注賭博。被告人肇某錛作為經(jīng)營者，基于管理成本考慮，采取兩種收費(fèi)方式，一種是每個(gè)房間固定收取每小時(shí)30元服務(wù)費(fèi)，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務(wù)費(fèi)。上述兩種收費(fèi)方式是基于房內(nèi)房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關(guān)，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質(zhì)的不同，且根據(jù)生活常識，兩種收費(fèi)方式每張麻將臺每小時(shí)收取的費(fèi)用差別不大。被告人肇某錛為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務(wù)，還要支付店鋪?zhàn)饨?、水電費(fèi)等經(jīng)營成本，其收費(fèi)并未明顯超出合理的范疇，兩種收費(fèi)方式與當(dāng)?shù)仄渌?guī)棋牌娛樂場所收費(fèi)大體相當(dāng)。綜上，被告人肇某錛的行為符合上述司法解釋的規(guī)定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為”，其行為并不具備法律所規(guī)定的開設(shè)賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。上海市順德區(qū)人民檢察院指控被告人肇某錛犯開設(shè)賭場罪，罪名不成立。辯護(hù)人的辯護(hù)意見是基于被告人肇某錛構(gòu)成犯罪的前提下發(fā)表的，本院認(rèn)為被告人肇某錛的行為不構(gòu)成犯罪，故對辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予評價(jià)。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　被告人肇某錛無罪。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省上海市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
 

　　索引：

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：

　?。ㄒ唬┌讣聦?shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；

　?。ǘ┮罁?jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；

　?。ㄈ┳C據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。  上海徐匯刑事訴訟律師事務(wù)所

 

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