比較分析表明，陳興良教授和張明凱教授在心理狀態(tài)中“應(yīng)該知道”的歸因方面存在顯著差異，但這并不能導(dǎo)致他們提出不同的解決方案。相反，這兩個(gè)人提供了同樣的解決“應(yīng)該知道”的方法: 面部變形手術(shù)。上海刑事辯護(hù)律師就來帶您了解一下具體的內(nèi)容。

　　當(dāng)然，這兩種“外科學(xué)”的內(nèi)容是不同的: 陳興良教授在“應(yīng)該知道”這個(gè)標(biāo)簽上以“面子”的形式出現(xiàn)，而張明凱教授則在方法論和解釋學(xué)上改頭換面。從本質(zhì)上講，這兩個(gè)“應(yīng)該知道”的解決方案并不是骨折，不會(huì)對司法運(yùn)作產(chǎn)生重大影響。

　　在解釋和適用刑法時(shí)，類型學(xué)生思維是具有重要價(jià)值目標(biāo)導(dǎo)向的思考生活方式，它除了需要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪行為構(gòu)成一個(gè)要件的語詞含義，還回溯到語詞背后的指導(dǎo)性價(jià)值觀，更注重于案件事實(shí)與犯罪人員構(gòu)成要件所描述的典型事實(shí)在企業(yè)價(jià)值分析評價(jià)、意義導(dǎo)向上的同一性。

　　由于公司目前的司法解釋依然在實(shí)質(zhì)意義上可以使用“應(yīng)當(dāng)能夠知道”的內(nèi)核，同時(shí)鑒于當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)刑法理論界對“應(yīng)當(dāng)明確知道”的認(rèn)識社會(huì)存在一些重大的分歧，甚至上升到立場和原則的高度，我們尚須回溯到“應(yīng)當(dāng)知道”的本質(zhì)和意義主要核心，以其背后的指導(dǎo)性價(jià)值觀方面進(jìn)行重新審視，以求得該技術(shù)問題的解決之道。

　　根據(jù)行為人對認(rèn)識對象是否已知的判斷所決定的程度，普通人的主觀認(rèn)識狀態(tài)可以分為:肯定知道、可能知道和不可能知道。如果把上述三個(gè)層次的狀態(tài)用數(shù)學(xué)比例量化，可以表述為:“肯定知道”是指行為人知道100%，“不可能知道”是指0%，“可能知道”是指上述兩點(diǎn)之間的區(qū)間。上述類型的劃分實(shí)際上是定性和定量標(biāo)準(zhǔn)的雙重結(jié)合，具體表現(xiàn)為:

　　如果用定性標(biāo)準(zhǔn)，“肯定知道、可能知道”屬于“有(知道)”的范疇，“不可能知道”屬于“不知道”的范疇。從刑法意義上看，如果行為人對客體的認(rèn)知狀態(tài)屬于“不可能知道”，則說明行為人不知道客體的真實(shí)屬性，主觀上無罪，不能以犯罪論處。這在理論和實(shí)踐上都沒有爭議。

　　如最高人民法院《關(guān)于行為人不知道是不滿14周歲的幼女自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的批復(fù)》(2003)第二部分就體現(xiàn)了這一認(rèn)識，故規(guī)定如下:“行為人確實(shí)不知道對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)明顯輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

　　如果以量化為分類依據(jù)，則以 "有(知道) "這一范疇為基本內(nèi)涵，所以 "肯定知道 "和 "可能知道 "屬于 "知道 "的程度類型和形式。張明楷教授認(rèn)為“知道”是贓物，包括知道它一定是贓物，也可能是贓物，正是在這個(gè)意義上才是分裂的。

　　此外，最高人民法院《關(guān)于行為人不知道是不滿14周歲的幼女而自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的批復(fù)》第一部分也體現(xiàn)了這一認(rèn)識，故規(guī)定如下:“行為人明知是不滿14周歲的幼女而發(fā)生性行為，不論該幼女是否自愿，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。

　　再者，如果按照刑法意義上的定量標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)“明知”的類型，可以相應(yīng)地表述為:(1)行為人“確實(shí)知道”客體的真實(shí)屬性的，在主觀上表現(xiàn)為直接故意。在 "明知 "的類型中，刑事立法和司法解釋規(guī)定了 "明知 "，應(yīng)當(dāng)包括 "明知 "的形式，理論界也沒有爭議。

　　相對于“肯定知道”而言，“大概知道”是指行為人對客體的真實(shí)屬性的認(rèn)識處于一種不確定的、可能的狀態(tài)。從證據(jù)的角度來看，證明被告“確實(shí)知道”的舉證責(zé)任很重。在司法實(shí)踐中，被告幾乎無一例外地辯稱他們實(shí)際上并不知情。

　　這就給司法機(jī)關(guān)提出了一個(gè)巨大的問題:在現(xiàn)有證據(jù)無法確定行為人主觀明知狀態(tài)的情況下，該怎么辦？在什么條件下可以減輕司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任？因此，從嚴(yán)明刑法網(wǎng)、不放縱犯罪分子的角度出發(fā)，為了給司法機(jī)關(guān)提供證明被告人心理上的明知狀態(tài)的其他手段，不能僅僅將明知的內(nèi)容和形式限定為“肯定知道”，需要考慮加入其他類型的主觀要件。

　　在這方面，模糊數(shù)學(xué)特征的“可能知識”的區(qū)間知識可以發(fā)揮其獨(dú)特的功能。如果我們回顧以往將 "應(yīng)知 "歸入 "明知 "類型的做法，也可以從一個(gè)側(cè)面看到其背后的上述問題及解決方法，體現(xiàn)了司法解釋中運(yùn)用 "應(yīng)知 "的指導(dǎo)價(jià)值。

　　上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，從某種意義上說，“應(yīng)當(dāng)知道”涉及到刑事政策的考量，在司法解釋證明“知道”的心理狀態(tài)中被賦予了“底”的地位，以掩蓋在難以證明被告人確實(shí)知道的情況下，被告人“已經(jīng)知道”的主觀心理狀態(tài)。