在我國的司法活動中，法院在審理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛時，往往首先判定合作開發(fā)合同的性質(zhì)(在實踐中，除了以“房地產(chǎn)合作開發(fā)合同”的名稱外，還可以使用“合作建設合同”、“聯(lián)合建設合同”、“合作建設合同”等名稱。上海房產(chǎn)律師就來為您講講相關的情況。

　　結合本條司法實踐發(fā)現(xiàn)，類似于提供土地、提供資金、提供資格等方面的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同作為合作開發(fā)合同的主要內(nèi)容統(tǒng)稱為“房地產(chǎn)合同”)最高人民法院依據(jù)的法律文件是2005年8月1日生效的《關于審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的解釋》(法律解釋[2005]第5號)(以下簡稱《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》)。

　　《關于國有土地使用權合同糾紛的司法解釋》第十四條規(guī)定:“本解釋所稱合作房地產(chǎn)開發(fā)合同，是指當事人就提供土地使用權、資金等達成的協(xié)議。作為共同投資，分享利潤，分擔風險，共同開發(fā)房地產(chǎn)。本文明確了“共同投資”是合作房地產(chǎn)開發(fā)的前提，“利潤共享、風險共擔”是合作房地產(chǎn)開發(fā)合同的法律要求。

　　因此在進行司法社會實踐中，如果人民法院可以認為當事人之間的合作研究開發(fā)房地產(chǎn)項目合同不滿足上述條文中的“共享經(jīng)濟利潤、共擔風險”的要件，則往往會否定合作學習開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同實際上是其他性質(zhì)的合同的。

　　法院認定雙方簽訂的合作房地產(chǎn)開發(fā)合同不符合《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》第十四條“利潤共享、風險共擔”的規(guī)定，可以根據(jù)案件具體事實，適用《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》第二十四條至第二十七條的規(guī)定，重新認定合同性質(zhì)。主要有以下幾種情況:

　　1、規(guī)定土地保有權的合同，應視為當事人不承擔經(jīng)營風險，只獲得固定收益的土地保有權轉(zhuǎn)讓合同

　　2、在約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利息的條件下，如果固定利息的形式如下:

　?。?）固定資產(chǎn)數(shù)量進行房屋的分配的，該合同管理應當被認定為是房屋買賣雙方合同；

　?。?）定額貨幣應當視為貸款合同；

　?。?）以租賃或其他形式取得房屋使用權，應認定為房屋租賃合同。

　　此外，于二○一七年十月一日生效的《民法通則》修訂了現(xiàn)行《中華民國民法通則》和《中華民國合同法》規(guī)定的民事法律行為效力制度,《中華人民共和國中華民國民法通則》第五十八條第六款和《中華人民共和國合同法》第五十二條第三款規(guī)定，“以合法形式包括違法目的”的民事行為是無效的,《民法通則》第一百四十六條規(guī)定: “行為人和對方當事人有虛假意圖的民事法律行為無效。以虛假意思表示的隱蔽民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理?！?

　　一方面，它使司法實踐不再“以合法形式掩蓋非法目的”，統(tǒng)一否定虛假意思表示和隱匿民事法律行為的效力；另一方面，尊重當事人的意思自治，不輕易否定合同的效力，虛假意思表示無效，隱瞞行為也不無效。效果如何，要根據(jù)相關法律法規(guī)來處理。

　?。ㄈ献鬟M行開發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)合同的性質(zhì)可以判斷中存在的問題

　　1、「作業(yè)風險」及「定息」的定義模糊，標準亦不一致

　　司法實踐中，各地法院的判決標準并不一致。例如，在合作房地產(chǎn)開發(fā)合同中，提供土地使用權的一方獲得固定金額或固定面積的住房。在最高人民法院(2016)最高法民初字第96號判決書中，法院認定這種情況符合《國有土地使用權合同糾紛司法解釋》第二十四條的規(guī)定，從而確定該合同的性質(zhì)為土地使用權出讓合同。但陜西省高級人民法院在(2016)陜民終314號判決書中卻作出了不同的判決。

　　在判決書中，盡管法院裁定，全面性協(xié)定規(guī)定土地保有權方的出資方須支付固定數(shù)額的款項，并提供固定的房屋面積以分配利益，但法院裁定，房地產(chǎn)合同的共同發(fā)展，理由是雙方同意土地保有權方在建造過程中將對合作伙伴的債務承擔連帶責任。

　　2、就合作物業(yè)發(fā)展合約而言，向土地使用權提供人提供資金以提供「保證回報」的一方，其酌情決定權有所不同

　　廣東省高級管理人民法院（2015）粵高法民一初字第1號判決書中我們認為，由于在合同中約定可以提供一個資金一方無論項目容積率和建成項目物業(yè)總面積是否發(fā)生變化，均需要向?qū)W生提供中國土地資源使用權一方交付不少于固定建筑施工面積的物業(yè)，因此認定問題提供一些土地使用權一方不承擔主要經(jīng)營環(huán)境風險，只收取固定經(jīng)濟利益進而分析判斷該合同性質(zhì)為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。

　　上海房產(chǎn)律師發(fā)現(xiàn)，最高人民法院民事訴訟請求書(2012)第1120號，盡管存在糾紛，但合作合同和補充協(xié)議規(guī)定，出讓方每單位土地使用權應向出讓方支付一定金額，如果平均售價超過一定金額，法院不認為土地使用權方不同意土地使用權方不承擔經(jīng)營風險，不認為這是土地使用權轉(zhuǎn)讓合同。