上海的拆遷律師分析違章建筑的認(rèn)定問(wèn)題
違章建筑，從嚴(yán)格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。你這樣的不算違章 ，因?yàn)槟愕慕ㄖ窃瓉?lái)的，你沒(méi)有私自搭建建筑物。
違章建筑即是違反國(guó)家法律法規(guī)規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定建造的房屋。國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的定義，各地方政府則有明確的規(guī)定。一般是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證核定的相關(guān)內(nèi)容建設(shè)的建筑。
那么違章建筑的認(rèn)定依據(jù)真的只有這些嗎？
現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中，與違章建筑相關(guān)的規(guī)定還有：《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防洪法》、《文物保護(hù)法》、《水污染防治法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《公路法》、《鐵路法》、《水利法》等，行政法規(guī)包括《城市道路管理?xiàng)l例》、《文物保護(hù)法實(shí)施條例》、《廣播電視設(shè)施保護(hù)條例》、《長(zhǎng)江三峽工程建設(shè)移民條例》、《城市綠化條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等。
認(rèn)定機(jī)關(guān)應(yīng)以上述法律、行政法規(guī)為依據(jù)，判斷建筑物的屬性。若違反上述法律、行政法規(guī)及規(guī)章，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者雖取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑物和構(gòu)筑物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違章建筑。
違章建筑主要包括?
(1)未申請(qǐng)或申請(qǐng)未獲得批準(zhǔn)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而建成的建筑；
(2)擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑；
(3)擅自改變了使用性質(zhì)建成的建筑；
(4)臨時(shí)建筑建設(shè)后超過(guò)有效期未拆除成為永久性建筑的建筑。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂違章建筑，是指未經(jīng)主管部門的許可而擅自動(dòng)工興建的各種建筑物和構(gòu)筑物。然而這種觀點(diǎn)雖有一定的道理，但是并不盡科學(xué)，其并沒(méi)有指明“違章建筑”中所謂“違章”的本質(zhì)，只是一個(gè)籠統(tǒng)表面的定義，容易在指導(dǎo)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)差錯(cuò)。這個(gè)將在后面論及，這里暫不做具體討論！ 違章建筑依其“違章”的程度不同，有各種不同的情況。從表面上看違章建筑建筑人有無(wú)土地使用權(quán)上說(shuō)，違章建筑大體上可以分為兩種：一是建筑人未取得土地使用權(quán)，因而也無(wú)法取得建筑許可證；二是在自己取得土地使用權(quán)的土地上建造違章建筑物，即雖有利用該建筑物占有范圍內(nèi)的土地建造房屋等建筑物的權(quán)利，但未經(jīng)取得建筑許可證而擅自建設(shè)的建筑。
大家應(yīng)該清楚，違章建筑的存在在最終一般會(huì)被強(qiáng)拆，但是，現(xiàn)實(shí)生活中，違建的原因多種多樣，房屋所有人一般也想把違法房屋變?yōu)楹戏ǚ课?，尤其是在拆遷時(shí)，違章建筑一旦認(rèn)定，房屋不僅被強(qiáng)拆，補(bǔ)償也是少的可憐，那么，大家最為關(guān)心的，已知是違章建筑。
如何在拆遷時(shí)盡可能的拿到補(bǔ)償？
違章建筑是指未取得擬建工程規(guī)劃許可證（原址、選址建房意見(jiàn)書(shū)），在規(guī)劃區(qū)以外建設(shè)，違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施?，F(xiàn)實(shí)生活中，違章建筑大致分為兩類，一種是未經(jīng)登記同時(shí)不符合法律及規(guī)劃的；第二種是未經(jīng)相關(guān)部門審批，但是符合法律規(guī)定及規(guī)劃的，例如老城區(qū)歷史悠久的建筑、農(nóng)村已建設(shè)多年的房屋、翻蓋原房屋等，這類情況一般可通過(guò)向有關(guān)部門繳納處罰金或及時(shí)補(bǔ)齊手續(xù)即可，所以，如果在拆遷時(shí)一定要知道自己的房屋狀況，對(duì)日后能拿到多少補(bǔ)償才最為關(guān)鍵。
提醒大家拆遷過(guò)程中有一些征收方在對(duì)房屋征收時(shí)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，被征收人拒絕簽字后，征收方以該房屋為違章建筑進(jìn)行強(qiáng)拆的，這個(gè)時(shí)候我們不要輕信征收方，違章建筑的認(rèn)定應(yīng)遵循法律法規(guī)，認(rèn)定流程是有時(shí)間的，而被征收人就要在此期間爭(zhēng)取法律維權(quán)，當(dāng)然，對(duì)違法認(rèn)定違章建筑行為也可依法維權(quán)。
拆遷是一個(gè)長(zhǎng)期斗爭(zhēng)，需要全面專業(yè)的知識(shí)，需要對(duì)全局的把控，需要對(duì)法條的合理運(yùn)用。即使一個(gè)有著多年訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師，也在不斷地學(xué)習(xí)和更新，才能在一個(gè)案件中冷靜地分析并作出正確的判斷。而對(duì)于非法學(xué)的人來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)龐大的課題，不能僅靠短時(shí)間的惡補(bǔ)可以達(dá)到的。所以在遇到任何拆遷問(wèn)題的時(shí)候不妨問(wèn)問(wèn)律師，在律師的指導(dǎo)下進(jìn)行專業(yè)維權(quán)。
“有證合法，無(wú)證違法”，是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定違章建筑的通常做法，房屋作為國(guó)人最重要的財(cái)產(chǎn)之一，如此簡(jiǎn)單、粗暴的被認(rèn)定，進(jìn)而喪失所有權(quán)利當(dāng)然會(huì)招致很多不滿。
法律規(guī)定房屋拆遷補(bǔ)償?shù)闹饕心男?/strong>
對(duì)于房屋拆遷補(bǔ)償?shù)姆伞秶?guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》已經(jīng)2011年1月19日國(guó)務(wù)院第141次常務(wù)會(huì)議通過(guò)。新條例的頒布標(biāo)志著拆遷補(bǔ)償已經(jīng)進(jìn)入民主化、多元化的新紀(jì)元，新條例中拆遷補(bǔ)償從官方評(píng)估轉(zhuǎn)向二次征詢制度和申請(qǐng)?jiān)u估復(fù)核制度預(yù)示著拆遷已經(jīng)在從民生和人權(quán)考慮出發(fā)，正在漸漸走向成熟。那么這法律上對(duì)于房屋拆遷補(bǔ)償內(nèi)容主要有哪些？請(qǐng)看下文：
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第三章 補(bǔ)償
第十七條作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府對(duì)被征收人給予的補(bǔ)償包括：
（一）被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償；
?。ǘ┮蛘魇辗课菰斐傻陌徇w、臨時(shí)安置的補(bǔ)償；
?。ㄈ┮蛘魇辗课菰斐傻耐．a(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。
市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)制定補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)辦法，對(duì)被征收人給予補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)。
第十八條征收個(gè)人住宅，被征收人符合住房保障條件的，作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)優(yōu)先給予住房保障。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。
第十九條對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評(píng)估辦法評(píng)估確定。
對(duì)評(píng)估確定的被征收房屋價(jià)值有異議的，可以向房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)核評(píng)估。對(duì)復(fù)核結(jié)果有異議的，可以向房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估專家委員會(huì)申請(qǐng)鑒定。
房屋征收評(píng)估辦法由國(guó)務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定，制定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。
第二十條房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)由被征收人協(xié)商選定；協(xié)商不成的，通過(guò)多數(shù)決定、隨機(jī)選定等方式確定，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。
房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立、客觀、公正地開(kāi)展房屋征收評(píng)估工作，任何單位和個(gè)人不得干預(yù)。
第二十一條被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。
被征收人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)提供用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋，并與被征收人計(jì)算、結(jié)清被征收房屋價(jià)值與用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋價(jià)值的差價(jià)。
因舊城區(qū)改建征收個(gè)人住宅，被征收人選擇在改建地段進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)提供改建地段或者就近地段的房屋。
第二十二條因征收房屋造成搬遷的，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付搬遷費(fèi)；選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋交付前，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付臨時(shí)安置費(fèi)或者提供周轉(zhuǎn)用房。
第二十三條對(duì)因征收房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。
第二十四條市、縣級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)建設(shè)活動(dòng)的監(jiān)督管理，對(duì)違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的，依法予以處理。
市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。
第二十五條房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。
補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。
第二十六條房屋征收部門與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，或者被征收房屋所有權(quán)人不明確的，由房屋征收部門報(bào)請(qǐng)作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告。
補(bǔ)償決定應(yīng)當(dāng)公平，包括本條例第二十五條第一款規(guī)定的有關(guān)補(bǔ)償協(xié)議的事項(xiàng)。
被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。
第二十七條實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷。
作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府對(duì)被征收人給予補(bǔ)償后，被征收人應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償協(xié)議約定或者補(bǔ)償決定確定的搬遷期限內(nèi)完成搬遷。
任何單位和個(gè)人不得采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設(shè)單位參與搬遷活動(dòng)。
第二十八條被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)附具補(bǔ)償金額和專戶存儲(chǔ)賬號(hào)、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋和周轉(zhuǎn)用房的地點(diǎn)和面積等材料。
第二十九條房屋征收部門應(yīng)當(dāng)依法建立房屋征收補(bǔ)償檔案，并將分戶補(bǔ)償情況在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布。
審計(jì)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)征收補(bǔ)償費(fèi)用管理和使用情況的監(jiān)督，并公布審計(jì)結(jié)果。
行政機(jī)關(guān)在行使拆除違章建筑物的權(quán)力和涉及公民利益的其他事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，合理，合法地判斷和處理。
第一、“法不溯及既往”原則
不可能用一部新的法律去規(guī)范以前的行為，這個(gè)基本原則受到廣泛認(rèn)可。由于2008年起施行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，在2008年以前，適用1990年施行的《城市規(guī)劃法》。實(shí)踐中有很多是1990年以前建造的老房子，如果依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》認(rèn)定老房子是違章建筑就不合理了。如果是農(nóng)村的老房子，即使是無(wú)證房屋，也不能按違章建筑處理。
第二、信賴保護(hù)原則
受到政策支持的經(jīng)營(yíng)性用房，或是行政機(jī)關(guān)“招商引資”過(guò)來(lái)的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，就不能被認(rèn)定成違建予以拆除。
第三，查處違章建筑，拆除不是唯一方式
1、只要違建可以采取改正措施、消除影響，就應(yīng)按法定額度處以罰款，而不是責(zé)令限期拆除或者直接沒(méi)收。法律依據(jù)如下。一刀切的“拆除違建”方式與法律原則背道而馳。
2、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民行政機(jī)關(guān)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款。
第四，有些違建伴隨著現(xiàn)實(shí)需求存在，行政機(jī)關(guān)沒(méi)必要趕盡殺絕
1、有一些違建的存在，是因?yàn)槿藗兇_實(shí)有使用需求。如果拆除之后，會(huì)引發(fā)矛盾，在處理上就要謹(jǐn)慎了。法律依據(jù)如下。
2、《關(guān)于加強(qiáng)違法建設(shè)治理若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定，對(duì)那些現(xiàn)實(shí)存在、確有使用需求的違建，行政機(jī)關(guān)將不予查處。上海的拆遷律師（li）
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